20 Temmuz 2021 tarihli Tekin Akgün kararının tamamı Türkçe’ye çevrildi. Kararda, tutuklamaların ‘makul şüphe ve somut delillere dayanması’ gerektiği hatırlatılıyordu. Sadece kişinin ‘Bylock’ kullanıcısı olduğunu gösteren ve nasıl hazırlandığı belli olmayan bir belgeye dayanarak bir kişinin tutuklanmasının AİHS’nin 5. maddesinin ihlali anlamına geleceği kaydediliyor.

 Ankara 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin 17 Ekim 2016 tarihinde başvurucunun tutuklanmasına karar verirken, ByLock’un yalnızca FE.Ö/PDY örgütü üyeleri tarafından dahili iletişim amacıyla kullanıldığı sonucuna varmak için yeterli bilgiye sahip olmadığı atarılan kararda, “Mahkeme (AİHM), yukarıda belirtilen diğer unsurların veya bilgilerin yokluğunda (makul şüphe ve somut delil), sadece başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu belirten söz konusu belgenin, tek başına objektif bir gözlemciyi başvurucunun gerçekten de ByLock’u kendisine isnat edilen suçu teşkil edebilecek bir şekilde kullanmış olduğu konusunda ikna edebilecek makul şüphelerin varlığını gösteremeyeceği kanaatindedir.” deniliyor.

AİHM, geçtiğimiz ay ‘Bylock’ konusunda önemli bir karara imza atmıştı. 20 Temmuz 2021 tarihli Akgün v. Türkiye kararıyla bir oya karşı altı oyla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının (özgürlük ve güvenlik hakkı), 3. fıkrasının (makul bir sürede yargılanma veya yargılama süresince salıverilme hakkı) ve 4. fıkrasının (tutukluluğun hukukiliğinin bir Mahkeme tarafından ivedilikle incelenmesi hakkı) ihlal edildiğine karar verdi.

AİHM’nin ilgili kararı avukatlar Rumeysa Budak, Muhammed Canpolat ve Burak Nevfel Conkuş tarafından Türkçe’ye çevrildi.

Mahkeme, Ankara 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin 17 Ekim 2016 tarihinde başvurucunun tutuklanmasına karar verirken, ByLock’un mahiyeti hakkında bu mesajlaşma uygulamasının yalnızca FE.Ö/PDY örgütü üyeleri tarafından dahili iletişim amacıyla kullanıldığı sonucuna varmak için yeterli bilgiye sahip olmadığını değerlendiriyor.

Kararda bir kişinin tutuklanması için makul bir şüphenin yanı sıra suçlamalara ilişkin somut deliller olması gerektiği üzerinde duruluyor. “Dahası, şüphelerin makul olması için, nesnel doğrulanabilir olgular veya bilgilerle gerekçelendirilmesi gerekmektedir.” denilen kararda, “Belirli bir açıklama, bilgi veya somut bir şikayet olmaması durumunda, belgelerde ve kararlarda yer alan belirtilmemiş “dosyadaki belgelere” muğlak ve genel atıflar, başvurucunun yakalanması ve tutuklanmasına neden olduğu iddia edilen şüphelerin “inandırıcılığını” haklı çıkarmak için yeterli kabul edilemez. Dolayısıyla, bir tutukluya isnad edilen fiiller veya olgular, gerçekleştikleri tarihte suç teşkil etmemişse, makul bir şüphe olmadığı barizdir.” ifadeleri kullanılıyor.

Kararda önce ‘başvurucu’nun iddiaları, sonra hükümetin buna cevapları aktarılıyor. Son bölümde ise açıklanan ilkeler bazında hüküm veriliyor.

“Mahkeme, FE.Ö/PDY üyesi olduğundan şüphelenilen başvurucunun 17 Ekim 2016’da tutuklandığını ve ardından 6 Haziran 2017’de iddianamenin kabul edildiğini gözlemlemiştir. Cumhuriyet savcısı, Türk Ceza Kanunu’nun 314. maddesine dayanarak silahlı terör örgütüne üye olmaktan mahkûmiyetini talep etmiştir. Tarafların verdiği bilgiye göre, davası halen Ankara 22. Ağır Ceza Mahkemesi’nde derdesttir.” denilen kararda, yerel mahkemenin tutuklama sırasında başvurucunun, terör örgütü üyesi olduğuna dair somut delil ortaya koyamadığı aktarılıyor.

Sulh ceza hakimliği ve savcılık sorgusu sırasında başvurucuya sadece Bylock kullanımıyla ilgili sorular sorulduğu belirtiliyor. AİHM, hükümetin de ‘başvurucunun’ Bylock kullanıcısı olduğunu aktardığını hatırlatıyor. “Başvurucuya göre, tutukluluğunun ardındaki şüphe, yalnızca ByLock’u kullandığı iddiasına dayanmaktadır.” deniliyor. Ardından da, “Bu nedenle Mahkeme, başvurucunun ByLock mesajlaşma sistemini kullanımına ilişkin tespitin, tutuklandığı esnada, Sözleşme’nin 5 § 1 (c) maddesi anlamında FE.Ö/PDY’ye üye olma suçunu işlediğinden şüphelenme sebebini oluşturan tek kanıt olduğunu kabul etmeye hazırdır.” deniliyor.

Kararda, “Tutukluluk sırasında, ulusal yargıç (9. Sulh Ceza Hakimliği) ByLock mesajlaşma uygulamasının doğası hakkında yeterli bilgiye sahip miydi?” sorusuna da cevap aranıyor. Temel bir kaç değerlendirmenin ardından, “Davanın olgularına dönülürse Mahkeme, başvurucuya isnat edilen tek olgunun, yetkililerin beyanlarına göre, ByLock’u kullanmış olması olduğunu kaydetmiştir.” ifadeleri kullanılıyor.

AİHM, yerel mahkemeden konuyla ilgili bilgi ve belge istediğini ancak cevap alamadığını anlatıyor. Hükümet ve HSK’nın ise söz konusu dosyayla alakası olmayan daha sonraki kararlar ve hazırlanan raporları gönderdiğini kaydediyor:

“Dolayısıyla, başvurucunun tutuklandığı tarihteki şüphelerin ‘makullüğünü’ tespit etmek için Mahkeme, bu tarihten sonra elde edilen delilleri incelemeyecektir. Ayrıca, mevcut dava bağlamında Hükümet tarafından sunulan ByLock’un özelliklerine ilişkin mahkeme kararları veya diğer bilgilere ilişkin olarak, Mahkeme, bunların çoğunun başvurucunun tutuklanmasından sonra verildiğini veya oluşturulduğunu gözlemlemektedir. ”

(…)

“Başvurucunun tutuklanmasından sonra sunulan veya elde edilen bu karar veya raporlar, 17 Ekim 2016 tarihinde sulh ceza hakimi söz konusu tutuklamaya karar verdiğinde açıkça mevcut değildir.”

“Mahkeme burada, ilke olarak, yalnızca şifreli bir iletişim aracını indirmenin veya kullanmanın veya iletilen mesajların özel mahiyetini korumak için farklı bir koruma yoluna başvurma durumunun kendi başına, yasa dışı veya suç teşkil eden bir faaliyet olduğuna dair objektif bir gözlemciyi ikna etmek için bir unsur oluşturamayacağını vurgulamak istemektedir. ”

“Aslında, şifreli bir iletişim aracının kullanımı, ancak kullanıcısının bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenmek için makul bir nedenin olduğuna ikna edebilecek nitelikteki, örneğin iletilen mesajların içeriği veya değiş tokuş edildikleri bağlam gibi, kullanımıyla ilgili diğer unsurlar tarafından desteklendiğinde objektif bir gözlemciyi, kullanıcısının bir suç örgütüne üye olduğundan şüphelenmek için makul bir nedenin olduğuna ikna edebilecek kanıtlar hakkında konuşmak mümkündür. Ayrıca, bu tür bir kullanım hakkında ulusal hakime sunulan bilgiler, hakimin söz konusu mesajlaşmanın aslında yalnızca bir suç örgütü üyelerinin kullanımına yönelik olduğu sonucuna varmasına izin verecek şekilde yeterince spesifik olmalıdır. Ancak, söz konusu davada bu unsurlar eksiktir.”

“HSYK’nın kararları ışığında Mahkeme, Ankara 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin 17 Ekim 2016’da başvurucunun tutuklu yargılanmasına karar verdiğinde, ByLock’un niteliğine ilişkin olarak, uygulamanın münhasıran FE.Ö/PDY örgütü mensupları arasında dahili iletişim amacıyla kullanıldığına karar vermek için yeterli bilgiye sahip olmadığını değerlendirmektedir. Aynı şekilde, tutukluluk emri ve diğer ilgili kararlarda, başvurucu ait şüpheyi haklı çıkarabilecek başka hiçbir olgu veya bilgi ortaya konulmamıştır.”

“Bu bağlamda, Mahkeme, mevcut davada verilen tutuklama emrinden sulh ceza hakiminin, CMK’nın 100. maddesinin hangi hükümlerinin bu madde anlamında “kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren somut deliller” içerdiğini belirtmeksizin ilgili maddeden alıntı yapmakla yetindiğinin ortaya çıktığını gözlemlemektedir. Mahkeme’ye göre, bu hükmün ifadelerine ve hatta dosyadaki belgelere yapılan muğlak ve genel atıflar, bir yandan dosyanın unsurlarının bireyselleştirilmiş ve somut bir değerlendirmesinin, diğer yandan da başvurucu üzerindeki şüpheleri haklı çıkarabilecek bilgilerin veya diğer tür unsurların veya doğrulanabilir gerçeklerin yokluğunda, başvurucunun tutukluluğunun temelini oluşturduğu varsayılan şüphelerin “makullüğünü” haklı çıkarmak için yeterli görülemez.”

“Yukarıda ulaştığı sonuca göre AİHM, ilke olarak ikinci soruya cevap aramanın gereksiz olacağı kanaatindedir. Ancak, mevcut davadaki önemi göz önüne alındığında, böyle bir analiz yapmaya karar vermektedir. Mahkeme, dosyadan da anlaşılacağı üzere, başvurucunun FE.Ö/PDY’ye üye olma suçunu işlediğinden şüphelenilmesine neden olan yegane unsurun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan başvurucunun, bu iletişim aracının aktif bir kullanıcısı olduğunu gösteren ByLock kırmızı listesinde yer aldığının tespiti olduğunu hatırlatmaktadır.

Ancak bu, yetkililerin neye dayanarak ve özellikle hangi verilerden böyle bir sonuca vardığı konusunda herhangi bir belirti veya açıklama içermeyen soyut bir sonuçtur. Dolayısıyla bu belge, dayandığı temel verileri içermemektedir ve bu verilerin nasıl derlendiğine dair bilgi sağlamamaktadır.”

“Sonuç olarak Mahkeme, yukarıda belirtilen diğer unsurların veya bilgilerin yokluğunda (173 ve 179. paragraflar), sadece başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğunu belirten söz konusu belgenin, tek başına objektif bir gözlemciyi başvurucunun gerçekten de ByLock’u kendisine isnat edilen suçu teşkil edebilecek bir şekilde kullanmış olduğu konusunda ikna edebilecek makul şüphelerin varlığını gösteremeyeceği kanaatindedir.

Yukarıda belirtilenler ışığında Mahkeme, Hükümet’in başvurucunun tutuklu yargılandığı tarihte, 9. Sulh Ceza Hakimliği’nin elinde bulunan delillerin, Sözleşme’nin 5. maddesinin gerektirdiği “makul şüphe” ölçütünü karşılayamadığı ve bu nedenle, objektif bir gözlemciyi, başvurucunun tutuklandığı iddia edilen suçu işleyebilmiş olacağı hususunda ikna edebileceğini kanıtlayamadığı sonucuna varmıştır.

Bu nedenle Mahkeme, başvurucunun, tutuklandığı esnada, bir suç işlediğinden şüphelenmek için makul nedenlerin bulunmaması nedeniyle Sözleşme’nin 5 § 1 maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.”