Anayasa Mahkemesi’nin 3 Haziran 2021 tarihli kararı Resmi Gazete’nin 23 Eylül 2021 tarihli sayısında yayımlandı. Karar milletvekilleri Engin Altay, Özgür Özel ve Engin Özkoç’la birlikte 132 milletvekilinin ‘iptal başvurusu’ üzerine alınıyor. İptal davasının konusunu, 6755 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler İle Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un ‘sorumluluk’ başlıklı 37. maddesinde yer alan kanun maddeleri.

Kanun’un iptali talep edilen kuralın da yer aldığı 50. maddesiyle 6755 sayılı Kanun’un (3) numaralı fıkrasının eklendiği 37. maddesi şöyle:

“15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında karar alan, karar veya tedbirleri icra eden, her türlü adli ve idari önlemler kapsamında görev alan kişiler ile olağanüstü hal süresince yayımlanan kanun hükmünde kararnameler kapsamında karar alan ve görevleri yerine getiren kişilerin bu karar, görev ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.

Resmi bir sıfat taşıyıp taşımadıklarına veya resmi bir görevi yerine getirip getirmediklerine bakılmaksızın 15/7/2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe teşebbüsü ve terör eylemleri ile bunların devamı niteliğindeki eylemlerin bastırılması kapsamında hareket eden kişiler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır.

Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden, adli veya idari soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin başvuruları hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.”

TR724'te yer alan habere göre davada iptal talebinin gerekçelerinden birisi olarak ilgili maddenin 3. fıkrasında geçen ‘Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı’ ibaresi gösteriliyor. Ancak tavsiye niteliğinde kararlar alabilen Milli Güvenlik Kuruluna icrai nitelikte karar alma yetkisi imkanı verilmesinin Anayasa’ya aykırı olduğu belirtiliyor.

Anayasa Mahkemesi de değerlendirmesinde hükmü Anayasanın 118. maddesine aykırı bularak iptal kararı almış: “Bununla birlikte dava konusu “…Milli Güvenlik Kurulunca…” ibaresi, tavsiye niteliğindeki MGK kararına kendiliğinden hukuki bir sonuç bağlamaktadır. Şüphesiz MGK’nın tavsiye niteliğindeki kararlarının yürütme organı tarafından dikkate alınması ve hukuk aleminde hayata geçirilmesi mümkündür. Ancak MGK’nın kararları hakkında başkaca icrai bir karar alınmadan bu kararlara hukuk âleminde sonuçlar bağlanması Anayasa’nın açık lafzıyla bağdaşmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 118. maddesine aykırıdır. İptali gerekir. Kural Anayasa’nın 118. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2., 6., 10., 13., 15., 35., 36., 40., 60. ve 125. maddeleri yönünden incelenmemiştir. Bu nedenle iptal talebinde yer alan diğer maddeler yönünden değerlendirmemiştir.”

Dava Konusu Fıkrada Yer Alan “…hukuki,…” ve “…mali…” İbareleri de incelenmiş ve o da Anayasa’ya aykırı bulunmuş: “Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrasına göre kamu görevlisinin neden olduğu maddi zarar kamu görevlisine rücu edilmek şartıyla idare tarafından karşılanmaktadır. Dava konusu “…hukuki,…” ve “…mali…” ibareleri ise kamu görevlisinin hukuki ve mali bir sorumluluğunun olmadığını düzenlemek suretiyle söz konusu Anayasa hükmü ile çelişmektedir. 21. Açıklanan nedenlerle kurallar Anayasa’nın 129. maddesine aykırıdır. İptalleri gerekir.”

Anayasa Mahkemesi’nin kararında, “Dava konusu fıkranın ‘Terör örgütlerine veya … Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden, adli veya idari soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin başvuruları hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve fiilleri nedeniyle … idari, … ve cezai sorumluluğu doğmaz.” biçimindeki kalan kısmıyla terör örgütlerine veya devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden adli veya idari soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin başvuruları hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve fiilleri nedeniyle idari ve cezai sorumluluklarının olmadığı öngörülmektedir.” deniliyor.

Ardından “Kuralda yer alan iltisaklı kavramı kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramı ise bağlantılı anlamına gelmektedir. Anılan ibareler genel kavram niteliğinde olmakla birlikte hukuki niteliği ve objektif anlamı yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumda olup bu kavramların kategorik olarak belirsiz ve öngörülemez nitelikte olduğu söylenemez. Dolayısıyla kuralın belirlilik ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.” ifadeleri kullanılıyor.

“Anayasa’nın 87. maddesinde “…Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilânına karar vermek…” Türkiye Büyük Millet Meclisinin (TBMM) görev ve yetkileri arasında sayılmıştır.” denilen kararda, “Bir fiil nedeniyle yapılan soruşturma ve kovuşturmayı ve varsa mahkûmiyeti, hükmedilmiş ise cezaları bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldıran af genel af niteliği taşımaktadır. (…) Dava konusu kural geçmişteki belirli bir dönemi kapsamına almakta ve soruşturma başlamış olsun ya da olmasın veya mahkûmiyet hükmü verilmiş olsun ya da olmasın kamu görevlilerinin anılan dönemdeki tüm karar ve işlemlerinden dolayı herhangi bir cezai sorumluluklarının olmadığını düzenlediğinden nitelik itibarıyla genel af düzenlemesidir. (…) Devletle kamu görevlisi arasında gerçekleşen disiplin hukukunun sonucu olan idari sorumluluğun ortadan kaldırılması kanun koyucunun takdirindedir. 35. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2. ve 87. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.” ifadeleri kullanılıyor.

Görüldüğü gibi AYM (3) numaralı fıkrada yer alan “…Milli Güvenlik Kurulunca…” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE OYBİRLİĞİYLE, (3) numaralı fıkrada yer alan “…hukuki,…” ve “…mali…” ibarelerinin Anayasa’ya aykırı olduklarına ve İPTALLERİNE, OYÇOKLUĞUYLA, (3) numaralı fıkranın kalan kısmının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE OYBİRLİĞİYLE karar veriyor.

Anayasa Mahkemesi dava konusu fıkrada yer alan ‘Milli Güvenlik Kurulunca’ ibaresinin Anayasaya aykırılığı hususunda yaptığı değerlendirmesinde; MGK’nın başlıca görevlerinin devletin milli güvenlik siyasetinin tayini, tespiti ve uygulanması ile ilgili tavsiye kararları almak ve gerekli koordinasyonun sağlanması konusundaki görüşlerini bildirmek olduğunu vurguluyor. MGK tarafından alınan kararların tavsiye niteliğinde olduğu üzerinde duruyor.

Sadece icrai niteliği olmayan bir MGK kararının referans alınarak insanların cezalandırılamayacağını belirtiyor. AYM kararına göre sadece MGK kararlarına dayanılarak hüküm kurulamaz. Yüksek mahkeme, dava konusu ibarenin, tavsiye niteliği taşıyan MGK kararlarına hukuki sonuç bağlamasından dolayı iptaline hükmediyor.

Kararı değerlendiren Ersan Şen, “Bir kanunla, MGK’nın tavsiye kararları esas alınarak bir yapılanmanın, organizasyonun veya örgütün suç veya terör örgütü olarak nitelendirilmesi ve bu yolla yaptırım ve tedbirlerin tatbiki ‘hukuk devleti’ ilkesine ve Anayasa m.118’e aykırı olacaktır.” diyor.

Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından 2017 yılında verilen 2015/3 E. ve 2017/3 K. sayılı kararını da tartışmaya açtı. Zira söz konusu kararda MGK’nın ‘tavsiye kararı’ dayanak yapılıyordu.

Yargıtay kararında atıf yapılan 3 MGK kararı var. 30 Ekim 2014 tarihli kararda, Hizmet Hareketi, ‘kamu düzenini bozan iç ve dış legal görünüm altında illegal faaliyet yürüten paralel yapılanmalar’ deniliyor. 29 Nisan 2015 tarihli kararda ‘milli güvenliği tehdit eden paralel devlet yapılanması’ ifadesi kullanılırken, 26 Mayıs 2016 tarihli kararda ise ‘milli güvenliğimizi tehdit eden ve bir terör örgütü olan paralel devlet yapılanması’ şeklinde nitelendiriliyor.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, insanların cezalandırılırken MGK’nın yukarıda aktarılan toplantılarında alınan kararların referans alınabileceği ve göz ardı edilemeyeceğini savunuyor. Yargıtay’a göre MGK kararlarına hukuki sonuç bağlamak mümkün!

AYM’nin yukarıda aktarılan kararında ise MGK kararlarının yalnızca istişari nitelikte tavsiye kararları olduğu, bu kararlara salt olarak hiçbir hukuki sonuç bağlanamayacağı açıkça ifade ediliyor. Dolayısıyla bu karar sonrası Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin MGK kararlarını referans alarak verdiği kararlar tartışmaya açılıyor.

Avukat Murat Akkoç da bu noktaya dikkat çekerek, “AYM bu kararıyla Yargıtay’a diyor ki 2014,2015 ve 2016 tarihli tavsiye niteliğindeki MGK kararlarını esas alarak aldığın Cemaat hakkında verdiğin terör örgütü kararının gerekçesini acilen düzelt. Bu tespit hukuken zorunlu 15 Temmuz 2016 tarihinin milat alınmasını işaret eder. Cemaat davalarında ilk silahlı eylem olarak milat tarihinin 17/25 Aralık 2013 değil 15 Temmuz 2016 olarak düzeltilmesi demek Bylock, Bank Asya, sendika gibi uydurulmuş terör delillerinin çöpe atılması demektir. AYM Yargıtay’a hukuka dönüş için kısmen de olsa kapıyı açtı.” diyor.