CMK’da belirtilen usullere göre gerekli kararlar alınarak soruşturma başlatılır. MİT elde ettiği delilleri Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na teslim ettikten sonra artık bu konudan çekilmesi lazımdı. Ama burada MİT, elindeki dijital materyallerin kimse tarafından araştırılmasını, dokunulmasını, sorgulanmasını istemiyor. Çünkü bu hukuken eksiktir. Burayı mahkemelerden ve diğer savcılıklardan da kaçırıyorlar. Çünkü eğer mahkemeler tarafından araştırılmaya tabi tutulursa yasak delil kapsamında olduğu ortaya çıkacaktır. O yüzden MİT bu alanı tamamen kapatıp dosyayı mahkemelerden ve başsavcılıklardan kaçırıyor. Şu anda yerel mahkemeler MİT’in 102 bin kişilik Bylock listesine yerel ve Yargıtay aşaması bitmiş, kesin hükümmüş gibi davranıyor.

Olması gereken şuydu: MİT elindeki listeleri getirip Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına verirdi. Bu normaldir. ‘Basit şüphe’ dediğimiz durumdur. Bir suç emaresini savcılık görürse soruşturma başlatabilir. ‘Neden Bylock soruşturması yaptınız?’ diye sorulamaz. Sorulması gereken soru şu: “Bu dijital materyalleri TCK ve CMK’da belirtilen hukuka uygun şekilde delillendirilmiş midir, listelere hukuka uygun oluşturulmuş mudur?”

Ayrıca gözden kaçan önemli bir konu daha var. Bugün Türkiye’nin birçok yerinde çok sayıda dosyada, binlerce kişi FETÖ/PDY isnadı ile yargılanıyor. Fakat Bylock ile ilgili ayrı bir iddianame hazırlamadılar. Oysa ki Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ayrı bir Bylock İddianamesi hazırlamalıydı. Çünkü bu delillerin mahkemede araştırılması, incelenmesi, tartışılması ve orada karar çıktıktan sonra bunun bölge adliye mahkemeleri ve ardından da Yargıtay’da incelenip araştırılması gerekirdi. Halbuki Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı iddianameyi hazırlamayarak bu yolu kapattı. Bu savcılık, kendi soruşturmasını sanki kesin hükümmüş gibi sunmaktadır. Mahkemelere kesin hükümmüş gibi listeler gönderiliyor. Sadece bu tutum bile delillerin şüpheli olduğunun başka bir delilidir.

 

En başa dönelim. MİT bunu öğrendi ki normal, yüzbinlerce insanın kullandığı programı bilmemeleri mümkün değil. Litvanya’daki ana bilgisayara sızdı ya da satın aldı vs. ortada birçok farklı senaryo var. Ergenekon davasını bozan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yasak delil içtihatıydı. Aynı şey burada yok mu, usule aykırı bir işlem yok mu?

MİT, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na Bylock ile ilgili bir hard disk bir tane de flaş disk getiriyor. “Dijital materyaller bunun içindedir” diyor. Savcılığın sorması gerekenler şunlardı: Sen bu verileri hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde ettin mi?  Mahkeme kararına dayandın mı? Şimdi burada MİT herhangi bir mahkeme kararına dayanmadan bu materyalleri elde etmişse en baştan yasak delil sınıfına girer.

 

Yüzde yüz eminiz. Kesinlikle böyle bir mahkeme kararı yok. Yargıtay ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı diyor ki “MİT’in kendi görevinden kaynaklı yasalar bu tip dijitalleri elde edilmesi için kendisine yetki vermektedir, kanundan kaynaklı yetkisine göre bu bilgileri elde edebilir “Hukuk kesindir, bir delil hukuk dışı elde edilmişse, sonradan mahkeme kararı alarak hukuki hale getiremezsiniz. Şöyle anlatayım, ben bir noteri ayarladım ve sahte vekaletname aldım. Bununla sizin evinizi sattım. O kişi başkasına sattı, sonra o da başkasına vs. İsterse onlarca kişiden el değiştirsin, ilk işlem hukuksuz olduğu için tüm işlemler hukuksuzdur ve bozulur. Yasadışı elde ettiğiniz delilleri sonradan sulh ceza hakimliğinden karar alarak hukuki hale getiremezsiniz.

İkinci temel sorun da orada. Birinci mesele yani yasak delil elde edilmesi: Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihatları ile de sabit olan kararlara göre mahkeme kararı olmadan elde edilen deliller hukuka aykırıdır. Ceza yargılamasında keyfinize göre delil kullanamazsınız. Kesin hükümdür. Tartışılamaz bile.

15 Temmuz sonrası bir takım hukukçular ‘MİT’in kendi kanunundan kaynaklı yetkisi vardır, çünkü ceza yargılamasında delil serbestisi vardır’ diyorlar. Doğrudur ceza yargılamasında delil serbestisi vardır fakat delilin hukuka uygun olma şartı vardır. MİT’in kendi raporunda ‘teşkilatımıza özgü yöntemlerle elde edilen deliller’ diyor. Eğer bir mahkeme kararına dayansaydı o mahkeme kararına dayanarak elde ettim derdi. Şimdi basında çıkan haberlere göre MİT’in Bylock’tan satın aldığını ya da şifre kırma yöntemiyle elde ettiği iddia ediliyor. İster şifre kırma yöntemiyle ister satın almayla olsun, bizim şu ana kadar, Ergenekon kararında olduğu gibi, Bylock hükme esas alınamaz, yasak delil kapsamındadır.

Varsayalım ki bazı hukukçuların dediği gibi yani MİT kendi teşkilat yasasından kaynaklı yetkisini kullandı ve bu delilleri elde etti, burada hem kıta Avrupa hukuku hem Amerika ceza hukukunda tüm içtihatlarda, biraz hukukun olduğu yerlerde tartışılmayan bir alan vardır: veri bütünlüğü. Dijital materyallerin veri bütünlüğü. Bir hard disk, bir flash disk var. 104 gün sonra bir flash disk daha getiriyor. Bunu ilk elde ettiği zaman ilk yapması gereken şey bunun imajını, adli kopyasını alması, o kopyadan bir örneğinin HASH değerlerinin tutanak haline getirilmesi gerekirdi. İlk anda yapılması gereken buydu. MİT bunu -şifahi olarak bildiğimiz kadarıyla- HASH değerlerini tespit etmiyor. Bir hard diski ve bir flash diski savcılığa veriyor. Savcılık 9 Aralık 2016 tarihinde, Ankara 4. Sulh Ceza hakimliğinden CMK 134 kapsamında iletişimin tespiti kararı aldırıyor. Bu hard disk ve flash disklerin çözümü için mahkeme kararı alınıyor. Fakat bu tarihe kadarki süreç bilinmiyor. Bu veriler ne zaman ele geçirildi, üzerlerinde oynama yapıldı mı, ekleme çıkarma yapıldı mı bilmiyoruz? Veri bütünlüğü şüpheli hale gelmiştir. Artık bu konuda soruşturma yapan savcılıkların ya da kovuşturma yapan mahkemelerin bu veri bütünlüğünün korunup korunmadığını savcılığa sormaları gerekir. Bu dijital materyaller ne zaman ele geçti, veri bütünlüğünün korunup korunmadığını mahkemelerin araştırması lazım.

Eksik araştırma ve inceleme neticesinde hüküm tahsis edilmiş olur ki bunun Yargıtay’ın önceki kararlarına göre bozulması gerekir. Ergenekon kararında olduğu gibi bozulur. Maalesef günümüz yargılamalarına uygun bir şekilde Yargıtay onama verirse Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali olarak, bu kararı bozması lazım. AİHM yüzde 100 bozar. Yüzde 99 demiyorum, yüzde 100’dür.

Ceza yargılamasında, ispat yükü sanıkta ve şüphelide değildir. İspat yükü hâkim ve savcıdadır. Maddi gerçeğin araştırılması sanık ve şüpheli istemese dahi hâkim ve savcı yapmak zorundadır. Yüzde 1’e göre bir soruşturma yapabilirsiniz fakat hükmü, yüzde 1 şüphe olsa bile kuramazsınız. Yüzde 1 şüpheden sanık yararlanır. O yüzden hiçbir şüpheye yer vermeyecek dijital materyallere göre hüküm kurabilirsiniz. Yüzde 1 şüpheyle soruşturma yapabilirsin ama yüzde 100 ispatladığın konuda hüküm verirsin. Kişileri ikrara zorlamakta savcılık. Neden? Çünkü hukuka aykırı delili var ve ikrar yoluyla hukuka aykırılıkları ortadan kaldırmaya çalışıyorlar. Maalesef sadece erişimin terör örgütü üyeliğine yeterli sayıldığı şu günlerde 6 yıl 3 ay gibi bir hapis cezası ile baş başa bırakıyorlar.

 

Şu ana kadar basına yansıyan ifadelere göre ortalama Bylock kullanıcıları bu uygulamayı sohbet paylaşmak, haberleşmek için kullanmış. Herkesin WhatsApp’ta yaptığı şeylerin benzeri. Peki birinin çıkıp ‘evet kullandım, şunları yaptım bunların hiçbiri de suç değildir’ demesi normal değil mi? Kaldı ki Bylock’ta herkese açık legal bir programdır.

Şu anda 6 yıl 3 ay ceza alır.

 

Günümüz yargılamasında geçerli değil. Burada şuna dikkat edilmeli. Gazeteciler siyasiler vs. bu tip savunmalar konuşmalar yapabilir. Fakat tüm ceza yargılamalarında bir avukat önce usule göre itirazlarını yapar. Kaldı ki burada usulen baştan sakat bir dava ile karşı karşıyayız.