Anayasa hukukçusu Gökhan Güneş, Anayasa Mahkemesi'nin Hizmet Hareketi'ne yönelik davalarda verdiği kararları değerlendirdi. X'ten yaptığı paylaşımda AYM'nin çifte standartına dikkat çeken Güneş şu ifadelere yer verdi: 

AYM’nin Halil Akkaya kararı, güncel yargılamalar kapsamında yapılan başvurularda uygulanan ayırımcı adalet ve düşman hukuku anlayışının somut örneklerinden biridir. Zira bu kararda yer verilen ilke ve değerlendirmelerle güncel yargılamalarda ihlal kararı çıkmayacak tek bir dosya yoktur.

Bu yazıda; Anayasa Mahkemesi’nin (AYM), etkin bir iç hukuk yolu olma gibi uluslararası beklentileri karşılama kaygısı ile ülkedeki evrensel hukuk kurallarına taban tabana zıt baskın siyasi yaklaşıma aykırı davranmamak arasında adeta kıvrandığı yeni bir kararından bahsedeceğim. Şöyle ki;

15 Temmuz sonrası kurulan rejimin en önemli hedefi olan şeytanlaştırılmış bir kitle yaratma ve bu kitle üzerinden korkutulan toplumun bu şeytanlaştırmayı ve bunun sonucu olarak da bu kesime yapılacak her türlü hukuksuzluğu toplumun hoş görmesi hedefine başarılı şekilde ulaşılmıştır. Bu politika 20. yüzyılda ilk olarak Naziler tarafından benimsenmiş ve Yahudiler ile Çingeneler gibi azınlıkların toplum tarafından dışlanması sağlanmıştır. Daha yakın bir örnekte 11 Eylül sonrası Amerika’da yaşayan Müslümanlardır. Dönemin savunma bakanı Guantanamo’daki tutuklular için “onlar hiçbir hakkı olmayan varlıklardır” ifadesini pervasızca kullanmış ve Amerikan toplumundan gözle görülür bir tepki almamıştır.

İşte bu politika son yedi yıldır Türkiye de özelde cemaat ve genelde de tüm muhalif kesimler için uygulanmaktadır.

AYM, bu kabulün toplum tarafından kanıksandığını bildiği bu kesimler dışındaki vatandaşların başvurularında adeta bir adalet havarisi ve evrensel insan hakları kriterlerini kararlarına yansıtan bir mahkeme profili çizerken; siyasetin düşmanlaştırdığı kesimlerin başvurularındaysa adalet şapkasını çıkarıp rejimin yılmaz savunucusuna dönüşmekte ve bunu yaparken de toplumdan kesinlikle bir tepki görmeyeceğini bilmenin tadını çıkarmaktadır!

Bu net ayrımcı yaklaşıma en yeni ve güncel örnek Halil Akkaya başvurusuna ilişkin karardır.[1] Zira bu kararında AYM, adil yargılama hakkının vazgeçilmez unsurlarından olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargı ilkelerine ilişkin önemli tespitlerde bulunmaktadır.

Başvuru, ceza davasında cezayı azaltabilecek ya da ortadan kaldırabilecek bir olgunun araştırılması talebinin reddedilmesi nedeniyle silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin ihlal edildiği iddiasına ilişkindir. Müşteki S.A.; tatilini geçirmek amacıyla bir internet sitesinden kiralık ev bulduğunu, ilandaki numarayı arayarak 3.000 TL’ye anlaştığını, kendisine verilen ve başvurucuya ait olan banka hesabına 500 TL’yi de kapora olarak gönderdiğini ancak tatil için Çeşme’ye geldiğinde görüştüğü numarayı tekrar aramasına rağmen dönüş yapılmadığını belirterek Çeşme Cumhuriyet Başsavcılığına şikâyette bulunmuştur.

Başvurucu müdafii, ilk celseden önce 04/9/2019 tarihinde mahkemeye verdiği tevsii tahkikat talepli dilekçesinde başvurucunun kartından 2018 yılı ağustos ayında yargılamaya konu dolandırıcılık eylemine benzer şekilde çok sayıda para çekme işlemi yapıldığını belirterek;

Detaylı hesap döküm cetvellerinin istenmesi hâlinde bu eylemelere ilişkin de araştırma yapılarak gerçek faillerin bulunabileceğini,

İnternet sitesindeki ilanın kim tarafından verildiğinin tespiti amacıyla IP’nin belirlenmesini,

İlanda yer alan ve müştekinin görüşme yaptığı iki telefon numarasının kimler adına kayıtlı olduğunun araştırılmasını ve bu hatlara ilişkin görüşme kayıtlarının incelenmesini,

Başvurucunun kartıyla başka dolandırıcılık ve para çekme eylemleri de yapıldığını, bu eylemlere ilişkin soruşturmaların ve yargılamaların tespit edilerek gerçek faillerin bulunabileceğini,

Para çekilme anına ilişkin kamera görüntülerinden asıl şüphelilerin tespit edilebileceğini,

Suç tarihi itibarıyla başvurucunun kullandığı hattın baz istasyonu kayıtlarının ve başvurucuya para çekme işlemlerine dair mesajlar gelmeye başladıktan sonra başvurucunun Finansbank’ı aradığına ilişkin ses kayıtlarının bankadan getirtilmesini talep etmiştir.

AYM, hukuka ve geçmiş kararlarına aykırı bu gerekçeleriyle şunu demek istemektedir; “bana, Bylock’un hukuka aykırı elde edildiği gibi beni de aşacak argümanlarla gelmeyin, o kapıyı ben baştan kapattım. Kendinizle ilgili bir husus ve iddia varsa bakarız!”

İddianamenin kabulü ile açılan dava, Denizli 7. Ağır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülmüştür. Başvurucu 04/9/2019 tarihli ilk celsede yaptığı savunmasında müştekiyi tanımadığını, hiçbir internet sitesine ilan vermediğini, daha önce çalıştığı işyerinden maaşını almak için Finansbank’ta hesap açtırdığını, bu hesaba ait kartın arkasına da unutmamak için şifresini yazdığını, maaş aldığı işyerinden ayrıldığı için kartı kaybetmesine rağmen kapattırmadığını ancak telefonuna hesabına para yatırıldığına dair mesajlar gelince bankayı arayarak hesabına bloke koydurduğunu belirtip isnat edilen suçlamayı reddetmiştir. Başvurucu ayrıca müştekinin aradığını söylediği numaraların kendisine ait olmadığını, olay günü ise Sümer Mahallesi 3. Sanayi Sitesi [Ç.] Ekmek Fırını isimli yerde çalıştığını, fırına yakın bir apartta kaldığını ve başka yere gitmediğini savunmuştur. Ayrıca, para çekilme anına ilişkin görüntüdeki kişinin kendisi olup olmadığı başvurucuya sorulmuş, başvurucu görüntü tutanağındaki kişinin kendisi olmadığını söyleyerek hakkındaki suçlamaları reddetmiştir.

Yargılamanın ilk celsesinde başvurucu müdafii 04/9/2019 tarihli dilekçesinde yer alan tevsii tahkikat taleplerini yinelediklerini belirtmiştir. Bu kapsamda Mahkeme;

Bahse konu taleplerin kısmen kabulüne,

Suç tarihinde para çekilen ATM çevresinde bulunan bazı işyeri ve kurumlardan güvenlik kamera kayıtlarının istenmesine,

Başvurucunun kullandığı hattın arayan/aranan ve baz bilgilerini gösterir dökümlerinin çıkarılması için müzekkere yazılmasına,

Verilen ilana ait IP adresinin tespit edilmesine karar vermiştir. Başvurucu müdafiinin diğer taleplerini ise dosyanın esasına etkili olmayacağı gerekçesiyle reddetmiştir.

Görüldüğü üzere, yerel mahkeme başvurucu müdafiinin araştırma taleplerinin bir kısmını kabul etmiştir. Ancak bu kabul dahi AYM’yi silahların eşitliği ilkesinin yeterince gözetildiği konusunda ikna edememiştir.

Başvurucu müdafii 15/12/2019 tarihli dilekçesinde; dolandırıcılıkta kullanılan ve müşteki ile irtibat kurulan iki GSM hattının kim adına kayıtlı olduğunun ve bu hatların baz istasyonu kayıtlarının tespit edilmesi talepleri hakkında Mahkemece bir karar verilmediğini, bu konuda yazılacak bir müzekkere ile gerçek failin ortaya çıkabileceğini ileri sürmüş; Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan bir yargılamada yine başvurucuya ait banka hesabına para gönderildiğine ve bu parayı çeken kişinin başvurucu olmadığına dair dosyada rapor bulunduğunu belirterek bahse konu dosyanın incelenmesini talep etmiştir.

AYM, hukuka ve geçmiş kararlarına aykırı bu gerekçeleriyle şunu demek istemektedir; “bana, Bylock’un hukuka aykırı elde edildiği gibi beni de aşacak argümanlarla gelmeyin, o kapıyı ben baştan kapattım. Kendinizle ilgili bir husus ve iddia varsa bakarız!”

17/12/2019 tarihli ikinci celse tutanağından para çekme anına ilişkin olarak çevredeki kurumlara yazılan müzekkerelere olumlu cevap alınamadığı, başvurucuya ait hattın arayan/aranan ve baz bilgilerini gösterir dökümler ile verilen ilana ait IP bilgilerinin Mahkemeye gönderildiği anlaşılmıştır. Başvurucu müdafii bu celsede 15/12/2019 tarihli dilekçelerindeki talepleri yinelediklerini, baz kayıtlarına göre de başvurucunun olay tarihinde önce Denizli merkeze 40-45 km uzaklıkta olan Uzunpınar’da, sonra Çal’da olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, ilana konu IP kullanıcısının tespiti için müzekkere yazılmasına ve Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesinde başvurucuyla ilgili dosyanın incelenmek üzere istenmesine karar vermiştir.

25/2/2020 tarihli üçüncü ve son celse tutanağından Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesinden istenen dosyanın Mahkemeye gönderildiği anlaşılmıştır. Gelen belgelere göre ilan verilen IP adresinin yurt dışı kaynaklı olduğu tespit edilmiştir. Bu celsede iddia makamınca esas hakkında mütalaa sunulmuş, başvurucu mütalaaya karşı savunma yaparak suçlamayı reddetmiştir. Başvurucu müdafii ise;

Başvurucunun banka kartını iptal ettirmek için üç dört kez bankayı aradığını ve hesabını iptal ettirdiğini,

Buna ilişkin banka müşteri hizmetlerindeki ses kayıtlarının istenmesi gerektiğini, ilandaki telefon numaralarının başvurucuya ait olmadığını, bunların kim tarafından kullanıldığının araştırılması gerektiğini,

Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesindeki dosyada parayı çeken şahsın başvurucu olmadığına dair raporun mevcut olduğunu ve bu dosyanın sonucunun beklenmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkeme verdiği ara kararıyla başvurucu müdafiinin tevsii tahkikat taleplerinin bir kısmının daha önce reddedildiği ve dosyasının esasına etki etmeyeceği gerekçesiyle taleplerin tamamının reddine karar vermiştir. Mahkemece başvurucunun atılı suçtan hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.[2]

AYM, aşağıdaki gerekçelerle Mahkemenin bu yaklaşımının silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğuna karar vermiş[3] ve başvurucunun iddialarının özünün adil yargılanma hakkının güvencelerinden biri olan silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine ilişkin olduğunu ve bu kapsamda bir inceleme yapılması gerektiği belirtmiştir. Sonrasında da bu ilkelerle ilgili şu temel kriterleri hatırlatmıştır.

AYM’nin ön yargıları ve en temel hukuk ilkelerini görmezden gelerek vermediği ihlal kararı nedeniyle insanlar AİHM’e gitmek zorunda kalmaktadırlar. AİHM’in ihlal kararından sonra AYM, sanki bu kararın verilmesine kendisi sebep olmamış gibi bu karara ve bu karardaki hususlara atıfla ihlal kararları verecektir

Çelişmeli yargılamanın bir amacı da dosyaya bir görüşün/talebin girmesini sağlamakla sınırlı olmayıp onun mahkemece dikkate alınarak bir sonuca ulaşılmasını sağlamaktır. Çelişmeli yargılama ilkesi, sanığın aleyhindeki delillerin çelişmeli bir usul ile mahkemeye sunulmasını ve sadece tanık beyanlarının değil diğer delillerin de tartışılmasını gerektirir. Böylelikle sanıklar delilin davayla ilgisini ve ağırlığını değerlendirerek güvenirliği hususundaki iddialarını ve itirazlarını dile getirebilecektir (Cezair Akgül, § 28).

Silahların eşitliği ve çelişmeli yargı hakkının ihlaline karar veren AYM şu hususlara vurgu yapmıştır; somut olayda Mahkeme, müştekinin para yatırdığı hesaba ait banka kartını başvurucunun kaybettiğine ve dolandırıcılık eyleminin üzerinde şifre yazılı bu kart ile başkaca şahıslar tarafından gerçekleştirildiğine yönelik savunmasına karşılık; “sanığın şifresini arkasına yazdığı kartını kaybettiği yönündeki savunmasının hayatın olağan akışına aykırı ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, bu tip suçlarda sanıkların bu yönde savunma yaptıkları” şeklinde bir gerekçe ile başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı vermiştir. Başvurucunun kullandığı telefonun olay tarihine ait baz istasyonu verileri ve bu olaya benzer şekilde başvurucunun aynı banka kartı hesabına para yatırılması sağlanarak gerçekleştirilen başka bir dolandırıcılık eylemine ilişkin Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesindeki dosyanın getirtilmesine rağmen, Mahkeme gerekçeli kararda bu belgelere ilişkin olarak lehe veya aleyhe bir değerlendirme yapmamıştır.

Başvurucunun olayın faili olmadığı yönünde ileri sürdüğü hususlarla ilgili de araştırma yapılmamış, delil toplatma talepleri Mahkemece somut gerekçe açıklanmaksızın soyut ve genel ifadelerle reddedilmiştir. Başvurucunun suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olan, müştekinin aradığı telefon numaralarının kime ait olduğunun araştırılması, ATM’den para çekme anına ilişkin çevredeki MOBESE kayıtlarının getirtilmesi ve başvurucunun kart hesabını kapatmak amacıyla banka müşteri hizmetlerini aradığını ispata yarayacak ses kaydının istenmesi talepleri dosyanın esasına etkili olmayacağı gerekçesiyle reddedilmiştir. Başvurucunun toplatılmasını talep ettiği deliller ancak devlet yardımıyla elde edilebilecek niteliktedir. Dolayısıyla başvurucuya kendisinin elde etme olanağı bulamadığı delilin aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmamıştır.

Sonuç olarak başvurucu, usule ilişkin imkânlar noktasında iddia makamına nazaran dezavantajlı bir konuma düşürülmüştür. Bu koşullarda Mahkemenin izlediği yöntemin silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerinin gereklerine uygun olmadığı, başvurucunun menfaatlerini koruyan güvenceler içermediği açıktır. Bu durum, yargılamanın bir bütün hâlinde adil olmaktan çıkmasına neden olmuştur ve bu gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ihlal edilmiştir.

AYM’nin bu kararı doğrultusunda şu tespitleri yapmak mümkündür; sanığın elde etme olanağı bulunmayan ve ancak devlet yardımıyla elde edilebilecek deliller bakımından, yargı makamlarınca savunma tarafına bunların aksini ortaya koyma hususunda makul imkânlar sunulmalıdır. Somut olayda; müştekiye ait telefon kayıtlarının ve olay anına ilişkin MOBESE görüntülerinin getirtilmesi gibi talepleri reddedilen başvurucu dezavantajlı konuma düşürüldüğünden, bu durum yargılamanın bir bütün hâlinde adil olma vasfını kaybetmesine neden olmuştur.

Acaba, AYM aynı yaklaşımı güncel yargılamalarda da benimsemekte midir?

Bu soruya olumlu cevap verebilmek maalesef mümkün değildir. Zira başta Bylock olmak üzere, gizli tanık Garson fişlemeleri ve ankesörden aranma iddialarına ilişkin dosyalarda savunma tarafına “delillerin asıllarını ya da imajını” inceleme, bunlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırma imkânı neredeyse hiç verilmemektedir. Halbuki bu suçlamalara ilişkin delillerin asılları kamu makamlarında bulunmakta ve savunma tarafının bu delillere ulaşma imkânı bulunmamaktadır. Yani, güncel yargılamalarla AYM’nin son kararındaki hukuksuzluk aynı temele dayanmaktadır. Daha da önemlisi, ancak Devlet otoritesi eliyle ulaşılabilecek bu deliller hem ceza hem de ihraç dosyaları açısından mahkemeler tarafından “en önemli delil” kabul edilmektedir. Ancak, bireysel başvuru açısından hukuksuzluk noktası aynı olan bu delillere ilişkin on binlerce kişinin hayatını etkileyen bu yargılamalarda AYM, bu delillerin asıllarının inceletilmesi gerektiği yönündeki itirazları dikkate dahi almadığı gibi bu konularda hak ihlali de bulmamaktadır.

Konuyla ilgili üç kararı bağlamında AYM’nin uyguladığı ayırımcı ve düşman hukukuna değinmek gerekirse;

Bu kararlardan ilki AYM’nin Bylock ile ilgili esastan verdiği ilk karar olan Ferhat Kara başvurusuna ilişkindir.[4] Bu başvuruda, başvurucunun iddialarından biri, dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmemesi nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğidir ve Bakanlık görüşünde bu iddiaya ilişkin bir açıklamaya dahi yer veril(e)memiştir (§ 165-166).

Bu yazıya konu Halil Akkaya kararında adeta “hukuk havarisi” kesilen ve silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesiyle ilgili manifesto yazan AYM, şu gerekçeyle Ferhat Kara başvurusunu açıkça dayanaktan yoksun bulmuş, yani reddetmiştir;

“171. …başvurucu, bireysel başvuru formunda söz konusu iddia hakkında yeterli açıklamada bulunmamış ve iddiasını temellendirmemiştir. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı cevabında derece mahkemelerine sunduğu bazı dilekçelere atıf yaparak bunların dikkate alınmasını istemiştir. Başvurucu bu dilekçelerin birinde dijital delillerin mahkeme huzuruna getirilmemesi konusunda birtakım açıklamalarda bulunmuş ise de bu açıklamaları kendisiyle ilgili yargılamada ByLock verileri bağlamında karşılaştığı somut sorunlar kapsamında değil genel olarak ByLock verilerinin hukuka aykırı olarak elde edildiği iddiası kapsamında dile getirmiştir. Diğer bir ifadeyle başvurucunun ByLock verilerinin kendisiyle ilgili yargılamada kullanılmasının ortaya çıkardığı somut sorunları derece mahkemeleri önünde dile getirip bu kapsamda gerekli araştırma ve incelemelerin yapılmasını istediğine ancak derece mahkemelerinden yanıt alamadığına dair bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle başvurucunun dijital verilerin mahkeme huzuruna getirilmediğine dair iddiasının temellendirilmemiş olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.

İşine geldiğinde “sinekten yağ çıkararak” ihlal veren AYM, sanki Bylock’un elde edilme yöntemiyle ilgili hukuksuzluk yokmuş ve sadece başvurucuyla ilgili hususlarda problem varmış gibi başvurucunun dile getirdiği ve tam da silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkesine aykırı olan hususlarda hiçbir problem görmemiş, başvurucunun ileri sürdüğü hususları dikkate almamış ve Bylock verilerinin elde edilişinde problem yok diyerek geçiştirmiştir. Hatta bu kararın 162. paragrafında; “ByLock veri tabanından elde edilen verilerin kurtarılma ve çözümlenebilme oranlarına bağlı olarak kişilerle ilgili veriler arasında esaslı olmayan farklılıkların bulunması mümkündür” diyerek, aslında başvurucunun dile getirmediğini söylediği hususu kendisi kararına yazmış ve bu suretle hem Bylock’un elde edilişinde hem de veriler de problem olduğunu kabul etmiştir. Madem, Bylock’un elde edilişinde problem yoktur, neden veriler ile kişiler arasında farklılık vardır? Dijital verilerle kişiler arasında esaslı olmayan farklılıkların varlığını kabul etmek, bu verilerin orijinal olmadığının ve delil olarak kullanılamayacağının en baştan kabulü değil midir? Eğer veriler ile kişiler uyumlu değilse, delil zinciri ve delilin sıhhati baştan bozulmamış mıdır ve böyle bir delille insanlara nasıl ceza verilebilir? AYM’nin ihlal vermemek için kararına yazdığı bu ifadeler her şeyin özeti niteliğindedir ve aslında AYM, hukuka ve geçmiş kararlarına aykırı bu gerekçeleriyle şunu demek istemektedir; “bana, Bylock’un hukuka aykırı elde edildiği gibi beni de aşacak argümanlarla gelmeyin, o kapıyı ben baştan kapattım. Kendinizle ilgili bir husus ve iddia varsa bakarız!”

Ferhat Kararını yukarıdaki gerekçeyle kabul edilmez bulan AYM, tam da bu karara gerekçe yaptığı bir hususla ilgili yapılan Adnan Şen başvurusunu da reddetmiş ve bu kez de “bana Bylock’la ilgili hukuksuzluk ve hak ihlali iddiasıyla gelmeyin, hangi delil ya da argümanla gelirseniz, başvurunuzu reddedeceğim” demiştir. Zira bu başvuruda başvurucu; “…mahkemenin CGNAT kayıtlarını getirtmeden ve bunlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırmadan karar verdiğini, dolayısıyla ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda yer alan verilerin doğruluğunu başka bir veriyle karşılaştırma ve bu belgeye yönelik etkin bir itirazda bulunma imkânına sahip olamadığını, Morbeyin ve benzeri uygulamalar sebebiyle ByLock kullanıcısı olarak gözükmüş olabileceğini belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. (§ 153).

Aslında başvurucunun dile getirdiği hususlar, AYM’nin Ferhat Karar kararındaki başvurunun reddi sebeplerini bire bir karşılamaktadır ve Halil Akkaya kararında ortaya koyduğu ilkeler gereğince, AYM’nin ihlal kararı vermesi gerekmektedir. Ancak, Bylock dosyalarında ihlal vermeme üzerine adeta “yemin eden” AYM, yine şaşırtmamış ve bu başvuruyu da şu gerekçeyle kabul edilmez bulmuştur; “Somut olayda teknik incelemeler sonucu 1658 user-ID numarası, başvurucunun ByLock sunucusuna bağlanırken kullandığı IP numaralarıyla ilişkilendirilmiş; bu user-ID’ye bağlı kurtarılabilen tüm diğer verilere de ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda yer verilmiştir. Mahkemenin tespitine göre ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı’nda belirtilen GSM numarası, roster ve log kayıtları gibi veriler başvurucunun ByLock kullanımı hususunda herhangi bir şüphe oluşturmayacak şekilde birbirini doğrulamaktadır. Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı tanınmıştır. Dolayısıyla başvurucunun söz konusu GSM hattını kendisi dışında bir başkasının kullandığına yönelik itirazının olmaması ya da dosya kapsamı itibarıyla bu yönde bir şüphenin de bulunmaması, ayrıca user-ID’ye bağlı log kayıtlarıyla CGNAT kayıtları arasında -verilerin tam olarak elde edilememesinden kaynaklı- esaslı olmayan farklılıkların bulunabilecek olması birlikte değerlendirildiğinde CGNAT kayıtlarının getirtilerek bilirkişi incelemesi yaptırılmasının yukarıda varılan sonucun aksi yönünde bir karar verilmesine etkisi bulunmamaktadır.”

Gerekçeden de anlaşılacağı üzere, AYM’ye göre nasıl oluşturulduğu dahi belli olmayan Tespit ve Değerlendirme Tutanağındaki bilgiler mutlak doğrudur ve tartışmaya kapalıdır. Çünkü yerel mahkeme bunu böyle kabul etmiştir. Acaba, olayın yerel mahkemenin anlattığı şekilde gerçekleştiği kabul edilecekse ve başvurucunun iddialarının hiçbir önemi yoksa bireysel başvuru yolu neden vardır? Ya da yerel mahkemelerin tespitleri her zaman yerindeyse neden Halil Akkaya başvurusundaki gerekçelerle ihlal kararı verilmiştir? Ayrıca, kamuoyuna mal olmuş davalarda “tek bir harf hatasını” ihlale gerekçe yapan AYM nasıl olmuştur da bu kararında “veriler ile kişiler arasında varlığını kabul ettiği esaslı olmayan farklılıklardan” dolayı ihlal vermemiştir? Bir harf hatasının esaslı; dijital veriler ile kişiler arasındaki farklıkların ise esaslı olmayan hata olarak kabulünün sebebi nedir?

Konuyla ilgili diğer bir örnek, kimin aradığı ve ne konuşulduğunun dahi belli olmadığı ankesörle aranma iddiasına dayanılarak verilen mahkûmiyet kararına karşı yapılan Murat Albayrak başvurusundaki AYM’nin tutumudur.[5]

AYM bu kararında da 15 Temmuz sonrası takındığı tavırdan vazgeçmemiş, mahkemelerin kabullerini mutlak doğru ve kolluk tarafından yapılan tespit ve değerlendirmeleri de “kutsal metin” kabul ederek; en geç 1 yıl içinde silinmesi gerekirken üzerinden yıllar geçmiş, zaman damgası olmayan ve her türlü manipülasyona açık  HTS verilerine dayanılarak verilen cezalarla başvurucunun silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama hakkının ihlali iddialarına  reddetmiştir. Ankesörlü telefondan aranan kişileri kim/lerin aradığı belli değildir, ancak yerel mahkemelere göre arayan kişiler “mahrem imam” tabir edilen kişilerdir ve AYM için de bu kabul de bir sorun yoktur.

İmha edilmesi gereken veriler silinmediği için hukuka aykırı hale gelse ve bu kayıtların süresi geçtikten sonra silinmemesi TCK’nın 138. maddesinde “verileri yok etmeme” başlığıyla suç olarak düzenlense de bunun da AYM açısından bir önemi yoktur. Ayrıca, bir kişinin silahlı örgüt üyesi olarak kabulü için eylemlerinin süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk arz etmesi gerekirken, konuşma dahi gerçekleşmeyen, gerçekleşse bile kiminle ne konuşulduğu belli olmayan telefon görüşmeleri sürekli, çeşitli ve yoğun ve daha önemlisi tek ve belirleyici delil kabul edilmiştir.

Aynı şekilde, silahlı örgüt üyeliği suçunun manevi unsuru güncel yargılamalar açısından darbe teşebbüsünü bilmek ve istemektir. Ancak ne bu başvuruya konu kararda ne de diğer dosyalarda manevi unsur hiç değerlendirilmemiştir. AYM’de, itirafçıların bile ankesörle yapılan aramalarda darbe teşebbüsüne ilişkin bir şey konuşulduğunu söylememelerine rağmen, suçun manevi unsurunun da gerçekleştiğini, yani ankesörden aranma nedeniyle ceza verilen herkesin darbe teşebbüsünü bildiğini ve istediğini kabul etmiştir.

AYM bu kabulü, suçun manevi unsuruna hiç girmeyerek yapsa da aslında güncel yargılamalarla ilgili en büyük sorun şekli suç mantığı ve yargılamalarıdır. Zira bu yargılamalarda suçun maddi ve manevi unsuru değil, şekil şartına uydurmak için kabul edilen kriterlerin varlığına bakılmaktadır. Çünkü, kişinin Bylock kullanması ya da ankesörden aranması suretiyle kendine isnat edilen silahlı örgüt üyeliği suçunun nasıl gerçekleştiğinin bir önemi yoktur. Bu kriterler var ise kişi de otomatik olarak “teröristtir” ve bunun aksini ispat neredeyse mümkün değildir.

AYM’nin Halil Akkaya kararı, güncel yargılamalar kapsamında yapılan başvurularda uygulanan ayırımcı adalet ve düşman hukuku anlayışının somut örneklerinden biridir. Zira bu kararda yer verilen ilke ve değerlendirmelerle güncel yargılamalarda ihlal kararı çıkmayacak tek bir dosya yoktur. AYM’de muhtemelen ihlal kararları verebilmek için AİHM’in bu yıl sonunda açıklayacağı tahmin edilen Yalçınkaya kararını beklemektedir. Ancak, ülkedeki en yüksek mahkemenin onlarca ihlal iddiasını görmezden gelerek içine düştüğü ve en başta kendisinin sebep olduğu bu durum çok ibretliktir. Çünkü, AYM’nin ön yargıları ve en temel hukuk ilkelerini görmezden gelerek vermediği ihlal kararı nedeniyle insanlar AİHM’e gitmek zorunda kalmaktadırlar. AİHM’in ihlal kararından sonra AYM, sanki bu kararın verilmesine kendisi sebep olmamış gibi bu karara ve bu karardaki hususlara atıfla ihlal kararları verecektir. O zaman sormak gerekmez mi? İnsanlara yaşatılan bunca sıkıntı ve hukuksuzluğun amacı ve sebebi nedir? Neden bir ülkedeki en yüksek mahkeme bu hukuksuzlukların önüne geçmek yerine, en başta köşe taşlarını döşemiştir? Bu ülkeye ve insanına neden yazık edilmiştir?

1 AYM 7/6/2023 tarihli ve 2021/2754 başvuru numaralı Halil Akkaya kararı, https://kararlarbilgibankasi.anayasa.gov.tr/BB/2021/2754

2 Mahkemenin gerekçeli kararının ilgili kısmı şöyledir: “Sanığın şifresini arkasına yazdığı kartını kaybettiği yönündeki savunmasının hayatın olağan akışına aykırı ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğu, bu tip suçlarda sanıkların bu yönde savunma yaptıkları, katılan tarafından sanığa 500 TL EFT yapıldığının banka yazılarından anlaşıldığı, sanığın katılanı villanın kiralamasına inandırmak suretiyle hileli davranışlarla kandırarak haksız menfaat temin ettiği, katılana ulaşmakta bilişim sistemlerinin sağladığı kolaylıktan yararlandığı anlaşılmakla sanığın üzerine atılı bilişim sistemlerini araç olarak kullanmak suretiyle dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına…”

3 AYM, başvurucunun şikayetlerinin temelini şöyle özetlemiştir: Başvurucu; suça konu banka kartını kaybettiğini, hesabındaki hareketliliğe ilişkin mesajlar telefonuna gelmeye başlayınca kart iptali işlemleri için bankayı üç dört kez aradığını, müşteri hizmetlerindeki ses kayıtlarının getirtilmesi için talepte bulunmasına rağmen kayıtların getirtilmediğini, parayı çeken kişinin kendisi olmadığını, yalnızca paranın yatırıldığı hesabın sahibi olması nedeniyle suçlu bulunduğunu, çevredeki kurumların kamera kayıtlarının silindiğini ancak bankamatiği gören MOBESE kameralarının kayıtlarının mevcut olduğunu, talebine rağmen bunların tespit edilmediğini, ilan vererek müşteki ile iletişime geçen telefon numaralarının kullanıcılarının araştırılmasını istediğini ancak araştırılmadığını, yine benzer şekilde banka kartına yatırılan paralar nedeniyle yapılan şikâyetler sonucu başlatılan soruşturma ve yargılamaların dosyalarının incelenmediğini, paranın çekildiği gün ATM’nin bulunduğu yerde olmadığına dair baz istasyonu verileri olduğunu ancak Mahkemenin bunları dikkate almadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.