Hukukçular, haksız tutuklama ve uygulanmayan tahliye kararlarının Anayasa, TCK ve AİHM kararlarıyla çeliştiğini vurguladı. Anayasa’nın ilgili maddelerine vurgu yapan hukukçular, 'hürriyeti tahdit' suçunun 5 yıla kadar hapis cezası öngördüğünü belirtti

Bugün'den Metin Arslan'ın haberine göre, hukukçu ve gazeteci-yazar Gültekin Avcı'nın Selam Tevhid örgütüyle ilgili yazdığı yazılardan dolayı haksız yere tutuklanması, soruşturmayı yürüten savcı ve hakimin sorumluluğunu gündeme getirdi. Başta Samanyolu Yayın Grubu Başkanı Hidayet Karaca, Taraf yazarı Mehmet Baransu ve en son olarak BUGÜN yazarı Gültekin Avcı olmak üzere 17 Aralık sonrası paralel suçlamasıyla çok sayıda kişi hakkında verilen tutuklama ve uygulanmayan tahliye kararları gerek Anayasa, gerek Türk Ceza Kanunu (TCK) ve gerekse Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ile çelişiyor.

"Hürriyetin kısıtlanması" öncelikle Anayasa'nın 19 ve 36. maddeleri ile çelişyor. "Kişi hürriyeti ve güvenliği"nin ele alındığı Anayasa’nın 19. Maddesi yasaların belirttiği haller dışında “kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz” diyor. Anayasa'nın 36. maddesi ise “Hak arama hürriyeti” ile ilgili. Bu madde de “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” diyor. Hürriyeti tahdit suçu TCK'da ise 109'uncu maddede düzenleniyor. Buna göre bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye 1 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası öngörüyor.

Yine 17 Aralık sonrası verilen tutuklama kararları AİHM’in vermiş olduğu birçok kararla da çelişiyor. Haksız tutuklamaya yönelik verilen kararlarda hakim ve savcıları ağır tazminatlar da bekliyor. Çünkü AİHM’de açılan davalarda alınacak para cezalarının hakim, savcı ve kolluk güçlerinden tanzim edilmesi öngörülüyor. Bu nedenle haksız bir şekilde tutuklama kararlarına imza atan yargı mensuplarını ağır maddi tazminatlar da bekliyor.

Son zamanlarda, Tahşiye, Selam Tevhid, yasa dışı dinleme, TİB, böcek, KPSS ve Sincan'da hayırsever işadamlarına yönelik davalarda yapılan haksız tutuklamalar ve hak ihlalleri dikkat çekiyor. Anayasa ve Ceza Muhakemesi Kanunu’na (CMK) göre haksız yere gözaltına alınan ve tutuklanan kişilerin devlet aleyhine tazminat davası açma hakkı bulunuyor. Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilmesi, takipsizlik ve beraat kararı verilmesi ya da tutuklu kalınan sürenin hükümlülük süresinde fazla olması hallerinde haksız tutuklama nedeniyle tazminata hükmediliyor. Devlet tarafından ödenen tazminat, Anayasa’ya göre, haksız işlemi yapan polis, savcı ve hakime 1 yıl içerisinde rücu ediliyor. Yargıtay’ın bu konuda pek çok kararı bulunuyor.

Hukukçular, yazılarından dolayı tutuklanan Gültekin Avcı’nın ifade özgürlüğünün engellendiğini, diğer yandan Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ndeki (AİHS) cezaların yasallığı ilkesine de aykırı davranıldığını belirtiyor. Yargıtay’ın terör örgütü olarak tanımladığı Selam Tevhid örgütüyle ilgili 7 yazısı nedeniyle ‘darbeye teşebbüs ve terör örgütü yöneticiliği’ suçlamasıyla tutuklanan Avcı’ya bu yazılarıyla ilgili Basın Kanunu açısından bir soruşturma başlatılmadı. Yazıları aradan geçen bir yılın ardından darbeye teşebbüs suçu olarak kabul edilerek, Anayasa ve AİHS’e aykırı davranıldı. Darbeye teşebbüs ve terör örgütü yöneticiliği suçlarının hakim tarafından hukuksuz yorumlandığını belirten hukukçular, “Hakim kanunu değiştirir şekilde yorum yaparak karar veremez” değerlendirmesini yaptı.

AİHM'in İngiltere’ye karşı açılan bir davada ceza kanunlarının geniş yorumlanmasını yasakladığını belirterek, “Bir yargısal yorumun sonucu, atılı suçun esası ile uyumlu olmalı ve makul bir şekilde öngörülebilir olmalıdır” hükmüne dikkat çeken hukukçular, AİHM’in şu kıstaslarını hatırlattı: “Dolayısıyla, bir ceza hükmünü yorumlayan hâkimin yaptığı yorum, öngörülen suçun özünden uzak ve suç oluşturan eylem ve deliller dikkate alındığında suçun esasıyla ilgisiz olmamalıdır; yapılacak yargısal yorum makul bir şekilde öngörülebilir olmalıdır. Yargı organınca yapılan yorumun, kanun maddesinin metninden anlaşılanın ötesine geçer şekilde olması düşünülemez; aksi durum tam bir keyfi yorum ve uygulama olur. Soruşturmaya ve tutuklamaya dayanak olan yasal düzenlemelerin (terör örgütü üyeliği ile hükümete darbe suçu) açık, net, öngörülebilir ve belirgin olmaması ve Türk yargısının bu maddeleri sürekli geniş yorumlayıp her türlü eylemi bu suçların kapsamına sokması nedeniyle, söz konusu maddeler ihlal edilmiştir.”

TCK'nın “terör örgütü kurma, yönetme ve üye olma suçları” ile “Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti’ni ortadan kaldırmaya veya görevini kısmen veya tamamen yapamaz hale getirmeye teşebbüs” suçlarının, AİHM’in aradığı bir yasada bulunması gereken ölçütleri (öngörülebilirlik, belirginlik, açık ve net olma gibi) karşılamadığı kaydedildi. AİHM’in 1995 tarihli kararını değerlendiren hukukçular, "Her atılı suçun unsurları kanunda yazılı olup, yargı mercileri eldeki delillere dayalı ve atılı eylemle bağlantılı olarak kanunları yorumlamalı ve uygulamalıdır, Hakim kanunu değiştirir şekilde yorum yaparak karar veremez; aksi uygulama Anayasa'nın 38/1 ve AİHS’in 7. maddesinin ihlaline yol açar" dedi.

Emekli Askeri Hakim Ümit Kardaş: Bir hakim eğer bir tutuklama kararı verecekse şüpheliyle arasında herhangi bir dava olmamalı. Aksi durum, tarafsızlığını ortadan kaldırır. CMK’ya göre o hakimin çekilmesi gerekir. Hakim buna rağmen çekilmediyse hukuken de cezaen de sorumlu olur. Çünkü görevini kötüye kullanmış olur. HSYK soruşturma açmalı. Sulh ceza hakimlikleri konusunda eleştirilerimiz var. Tabii hakim ilkesine aykırı hakimlikler. Avcı’nın tutuklanması ifade özgürlüğü açısından kabul edilemez bir şey. Köşe yazılarından dolayı tutuklandı. Suçta kanunilik ilkesi vardır. Eyleme uygun bir maddeden yargılanmanız gerekir. Darbe teşebbüs, terör örgütü iddiaları zorlama şeyler. Savcıların sorumluluğunu gerektiren bir şey. Bu da kabul edilemez. Şiddete teşvik ve tahrik olmadığı müddetçe şoke edici, sarsıcı bütün fikirler ifade edilebilir. Türkiye otoriterleşti. Rejim faşizme kayıyor. Yargı siyasallaştırılmış durumda.

Avukat Ergin Cinmen: Gültekin Avcı’nın tutuklanması büyük garabet. Siyasi iktidar, basının üzerindeki baskıyı olağan duruma getirdi. Görüşleri nedeniyle cezaevinde yatan yazarlar ve işlerinden atılan gazeteciler var. Türkiye’nin karnesi kötü hale geldi. Bunları hem yurtdışında hem de halkına siyasi bir iktidarın izah etmesi çok zor. Sadece AİHM değil, Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararlara da aykırı bir husus. İfade özgürlüğünden dolayı kişi hürriyeti açısından ağır bir tedbir olan tutuklamaya başvurulması kabul edilemez. Bu tutuklamalar otosansüre de neden oluyor. Düşüncelerini ifade ettikleri için insanlar tutuklanıyor, ‘Ben şu konuda yazarsam tutuklanır mıyım’ diye düşünülüyor. Bu 5. sınıf demokrasilerde bile olamaz. İfade özgürlüğü özgürlüklerinin ilk adımıdır.

Avukat Fikret Duran: AİHM, ifade özgürlüğünü, sadece hoşa giden ya da insanları incitmeyen veya önemsenmeyen bilgi ve düşünceler için değil, aynı zamanda devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şok eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de geçerli olduğunu belirtmektedir. Müvekkilimizin işlediği iddia edilen “suça” dayanak olarak gösterilen 7 köşe yazısı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğü uygundur. Bunun yanında söz konusu yazılar eski tarihlidir ve o tarihlerde bu yazılar hakkında kamu otoriteleri tarafından hiçbir hukuki girişim yapılmamıştır.

TUTUKLAMA KEYFİ

Müvekkilimizin ifade özgürlüğünü kullanması sebebiyle tutuklanması AİHM içtihadı anlamında yasal olmadığı gibi, meşru bir amaç gütmemektedir ve demokratik bir toplumda da asla gerekli ve orantılı değildir. Gültekin Avcı’nın ifade özgürlüğünü kullanması sebebiyle keyfi olarak tutuklu kalması açıkça Sözleşmenin 10. maddesinin ihlalidir. Yasalar gereği, hem hâkimin kendi şahsına, hem de devlet hükmi şahsiyetine (kamu maliyesi veya adalet bakanlığı nezdinde) müştereken dava açılacaktır.

 

Türkiye’de mahkemelerin vermiş olduğu haksız tutuklama ve hürriyeti tahdide yönelik AİHM’den bir çok örnek kararı bulunuyor. Avusturyalı gazeteci Peter Michael Lingens davası bu karalardan bir tanesi. 1975 yılında dönemin başbakanı hakkında ağır ifadeler içeren bir eleştiri yazısı kaleme alan Lingens hakkında bu yazısından dolayı dava açılmıştı.

Lingens'in başbakana hakaret ettiğine hükmeden yerel mahkeme, gazeteciyi para cezasına çarptırmıştı. Lingens, kararı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 10. maddesinde yer alan "düşünce ve ifade özgülüğü" hakkının ihlal edildiği gerekçesiyle AİHM’e taşımıştı. Lingens'i haklı bulan AİHM, Avusturya'yı tazminat ödemeye mahkum etmişti. Mahkemenin 1986 tarihli Lingens-Avusturya kararı, ifade özgürlüğü ve siyasi eleşleştiri konusunda bir içtihat olarak kabul ediliyor.

Gültekin Avcı’nın tutuklanma gerekçelerinden biri de “devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal veya askeri casusluk amacıyla engellemeye teşebbüs etme.” Gazeteci Mehmet Baransu’da benzer şekilde Balyoz Darbe Planı belgelerini yayınladığı için "devletin güvenliği, iç veya dış siyasal yararları bakımından gizli kalması gereken bilgileri temin etmekten" tutuklanmıştı.

AİHM’in bu gerekçenin de aksi yönde onlarca kararı bulunuyor. Bu kararlardan biri Hollanda’daki bir olayla ilgili. Hollanda’da yayın yapan Bluf Gazetesi, İç Güvenlik Servisi’nin gizli bir raporunu ele geçirip yayımlamıştı. Güvenlik güçleri, müdahale edip gazete basılmadan toplamıştı ancak kalıplar unutulduğu için haber okura ulaşmıştı. Bunun üzerine savcı, yeni bir karar daha alıp gazeteyi toplatmıştı. AİHM’e intikal eden dava sonucunda "ifade özgürlüğüne müdahale" kararı çıkmıştı. Mahkeme, söz konusu belgeye ‘devlet sırrı’ muamelesi yapılmasını hukuka aykırı bulmuştu.

Prof. Dr. Fikret Başkaya "Paradigmanın İflası" adlı kitabı nedeniyle DGM tarafından yargılanmış, yayıncı Selim Okçuoğlu ile birlikte Terörle Mücadele Yasası'nın 8'inci Maddesi'nde yer alan "devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda" suçu nedeniyle 1 yıl 8 ay ve 5 ay hapis 50 bin TL ağır para cezasına mahkûm edilmişlerdi. Ayrıca kitabın baskıları toplatılmış, Başkaya üniversiteden atılmıştı.

Tarafların başvurusu üzerine AİHM, 8 Temmuz 1999’da Başkaya yönünden ifade özgürlüğü ve adil yargılanma hakkının, Okçuoğlu için cezaların yasallığı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verdi. Türkiye 206 bin frank para cezasına çarptırıldı. AİHM’in kararı sonrası DGM’de yapılan yargılamada Başkaya ve Okçuoğlu beraat etti. AİHM, Başkaya’nın kitabının akademik özgürlük kapsamında olduğunu belirtti. 

AİHM söz konusu kararında, suçun ve cezanın kanunlarda açık olması gerektiğini, sözleşmenin 7. maddesinin suçun ve cezanın ancak kanunla belirlenebileceği ilkesinin yanı sıra ceza kanunlarının kıyas yolu ile bireyin aleyhine yorumlanamayacağı ilkesini içerdiğini de kaydetti.