AİHM’nin karara ilişkin basın duyurusunda, 6’ya karşı 11 oyla, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesindeki kanunsuz ceza olmaz ilkesi, 1’e karşı 16 oyla, 6’ncı maddesindeki adil yargılanma hakkının, oybirliğiyle 11. maddesindeki toplanma ve örgütlenme özgürlüğünün ihlal edildiğine karar verdi.

Mahkeme, 7’ye karşı 10 oyla ihlal tespitinin, uğranılan her türlü manevi zarar için tek başına yeterli olduğunu belirterek manevi tazminat talebini reddetti. Ancak Yalçınkaya’nın masraf ve harcamaları için Türk hükumetinin 15 bin euro ödemesine karar verdi.

AİHM, ByLock kullanmak, Bank Asya’da hesabı bulunmak, Gülen Hareketi’ne yakın sendikaya ve derneğe üye olmak suçundan tutuklanan öğretmen Yüksel Yalçınkaya’nın davasında 3 maddeden ihlale karara verdi.

AİHM’nin ihlale hükmettiği maddeler şöyle: 6. madde adil yargılanma hakkı 7. madde kununsuz suç ve ceza olmaz, 11. madde toplanma ve örgütlenme özgürlüğü

AİHM kararda, Türk hükumetine ve yargısına da  binlerce davada hukuka dönmesi uyarısında bulundu. AİHS’nin 7. maddesindeki kanunsuz suç ve ceza olmaz hükmüyle ilgili ihlal kararında Yalçınkaya hakkındaki ByLock kullanımının Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak yer almadığına dikkat çekildi. Türk mahkemelerinin terör örgütü üyeliğinden ceza vermek için ByLock kullanımını yeterli gördüğü, mesajların içeriğine bakmaksızın ByLock kullanımını bilerek isteyerek silahlı bir terör örgütüne üye olmakla bir tuttuğu belirtildi.

MADDE 1- Sözleşme'nin 7. maddesi, ceza hukukunun geriye dönük olarak sanığın aleyhine uygulanmasını yasaklamakla sınırlı değildir. Aynı zamanda, daha genel olarak, sadece yasanın bir suçu tanımlayabileceği ve bir ceza öngörebileceği ilkesini (nullum crimen, nulla poena sine lege) ve ceza hukukunun, örneğin kıyas yoluyla, bir sanığın aleyhine olacak şekilde kapsamlı bir şekilde yorumlanmaması gerektiği ilkesini de içerir. Bu ilkelerden, bir suçun kanunda açıkça tanımlanmış olması gerektiği sonucu çıkmaktadır. Bu gereklilik, bireyin ilgili hükmün lafzından ve gerekirse mahkemelerin yorumundan, hangi eylem ve ihmallerin kendisini cezai olarak sorumlu kılacağını bilebildiği durumlarda yerine getirilir.

MADDE 2-  Başvuran gibi ByLock kullanıcısı olduğu iddia edilen tüm kişilerin, yerel mahkemeler tarafından daha önce yorumlandığı ve uygulandığı şekliyle iç hukuk anlamında geçerli bir şekilde "silahlı terör örgütü üyesi" olarak kabul edilebilecek kişiler olduğunun nasıl bu kadar kesin ve otomatik bir şekilde tespit edilebileceğini anlamak zordur

MADDE 3- Yukarıda belirtilenleri göz önünde bulunduran Mahkeme, başvuranın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetinin, iç hukukun gerekliliklerine ve 7. madde kapsamındaki korumanın özünde yer alan yasallık ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırı olarak, söz konusu suçun tüm kurucu unsurlarının varlığı bireyselleştirilmiş bir şekilde usulüne uygun olarak tespit edilmeden sağlandığını tespit etmekten başka bir şey yapamaz. Bu bağlamda, ByLock kullanımının teknik olarak isnat edilen suçun fiili unsurunun bir parçası olmamasına rağmen, yerel mahkemelerin yorumunun uygulamada sadece ByLock kullanımını bilerek ve isteyerek silahlı bir terör örgütüne üye olmakla eşdeğer tutma etkisi yarattığına dikkat çeker.

MADDE 4-  MİT'in ilgili verileri adli makamlara sunmadan önce aylarca sakladığı göz önüne alındığında, Mahkeme, başvuranın ByLock verilerinin güvenilirliğine ilişkin şüphelerinin soyut veya temelsiz olduğu gerekçesiyle kolayca göz ardı edilebileceği konusunda Hükümet ile aynı fikirde değildir.

MADDE 5- Buna göre Mahkeme, (...) başvurana yerel mahkemeler tarafından ham verilerin - özellikle de kendisini ilgilendirdiği ölçüde - neden ve kimin kararıyla kendisinden saklandığına dair hiçbir açıklama yapılmadığını not etmek zorundadır. Dolayısıyla başvuran, bu gerekçelere karşı argüman sunmak, gerekçelerin geçerliliğine itiraz etmek ya da çatışan menfaatler arasında adil bir denge kurmak ve savunma haklarını güvence altına almak için her türlü çabayı gösterme fırsatından mahrum bırakılmıştır.

MADDE 6- Ancak Mahkeme, yerel mahkemelerin, özellikle 9 Aralık 2016 tarihinde adli makamlara iletilmeden önceki dönemde, sunucudan elde edilen verilerin bütünlüğünün her açıdan - yani başvuranın bireysel kullanımı meselesinin ötesinde - nasıl sağlandığı konusuna değinmediklerini belirtmektedir. Bu konunun ele alındığı başka herhangi bir karara veya prosedüre de atıfta bulunmamışlardır. Daha spesifik olarak, ByLock verilerinin MİT tarafından toplanması ile sulh ceza mahkemesinin bunların incelenmesine yönelik müteakip kararı arasında, ByLock verilerinin zaten işlenmiş olduğu ve yalnızca istihbarat amacıyla değil, aynı zamanda soruşturma başlatmak ve başvuran da dahil olmak üzere şüphelileri tutuklamak için suç delili olarak kullanıldığı gerçeğini hesaba katmamışlardır

MADDE 7 - Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, başvuranın aleyhindeki delillere itiraz etmek ve savunmasını etkili bir şekilde ve iddia makamıyla eşit bir şekilde yürütmek için gerçek bir fırsata sahip olmasını sağlamak için yeterli güvencelerin mevcut olmadığını düşünmektedir 

Ayrıca, yerel mahkemelerin başvuranın özel ve ilgili taleplerine ve itirazlarına cevap vermemesi, savunma argümanlarına karşı duyarsız oldukları ve başvuranın gerçekten "dinlenmediği" konusunda meşru bir şüphe uyandırmıştır. Usulüne uygun olarak gerekçelendirilmiş kararların adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulduğunda, yerel mahkemelerin davanın özüne ilişkin hayati konularda sessiz kalması, başvuranın, mahkemelerin bulgularına ve ceza yargılamasının "sadece şekil yönünden" yürütülmesine ilişkin haklı endişeler duymasına yol açmıştır

MADDE 8- Mahkeme, mevcut davanın temelinde yatan daha acil meselenin, Türk yargısının FETÖ/PDY üyeliğinden mahkûmiyet kararlarında ByLock delillerine karşı benimsediği ve Sözleşme'nin 7. ve 6 § 1 maddelerinin ihlal edildiğine dair bulgulara yol açan tek tip ve küresel yaklaşım olduğunu düşünmektedir.

MADDE 9- Mahkeme, Hükümet'in, başvuranın Sözleşme'nin 11. maddesi kapsamında korunan haklarına yapılan müdahalenin, 15. madde kapsamındaki durumun zorunluluklarının kesinlikle gerektirdiği şeklinde değerlendirilebileceğini gösteremediği kanaatindedir.

MADDE 10- Bu nedenle Mahkeme, mevcut davada Sözleşme'nin 7. ve 6. maddelerinin ihlal edildiğinin tespit edilmesine yol açan durumun, münferit bir olaydan kaynaklanmadığını veya olayların belirli bir dönüşüne atfedilemeyeceğini, ancak sistemik bir sorundan kaynaklandığının kabul edilebileceğini düşünmektedir. Bu sorun çok sayıda kişiyi etkilemiştir ve etkilemeye devam etmektedir  Mevcut davada olduğu gibi, ByLock kullanımına dayalı mahkûmiyet kararlarına ilişkin olarak Sözleşme'nin 7. ve/veya 6. maddeleri kapsamında yapılan benzer şikâyetleri içeren 8.000'den fazla başvurunun Mahkeme'nin dosyasında bulunması bu durumu kanıtlamaktadır.

MADDE 11 -Mevcut davada yargı yetkisinin Büyük Daire'ye bırakılmasının ardından, Hükümet'ten, Anayasa Mahkemesi de dahil olmak üzere, yerel mahkemeler önünde halen devam eden  ve özellikle mevcut davada olduğu gibi ByLock mesajlaşma uygulamasının kullanımı temelinde Ceza Kanunu'nun 314 § 2 maddesi uyarınca suçlamalar içeren ceza davalarının yaklaşık sayısını belirtmesi talep edilmiştir. Hükümet, yerel mahkemelerde görülmekte olan ceza davalarına ilişkin resmi istatistiklerin, Mahkeme'nin özel sorusuna yanıt vermelerini sağlayacak bilgileri içermediği yanıtını vermiştir. Bununla birlikte, yetkililer tarafından tespit edilen ByLock kullanıcılarının sayısının yüz bin civarında olduğu göz önünde bulundurulduğunda (bkz. yukarıdaki 119. paragraf), Mahkeme, Sözleşme'nin 7. ve/veya 6. maddeleri kapsamında benzer şikayetlerle çok daha fazla başvurunun yapılabileceğini belirtmektedir.

MADDE 12  Bu nedenle Mahkeme, gelecekte çok sayıda davada benzer ihlalleri tespit etmek zorunda kalmamak için, mevcut kararda tespit edilen kusurların, ilgili ve mümkün olduğu ölçüde, Türk makamları tarafından daha geniş bir ölçekte - yani mevcut başvuranın özel davasının ötesinde - ele alınması gerektiği görüşündedir. Dolayısıyla, davalı Devlet'in Sözleşme'nin 46. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerine uygun olarak, mevcut karardan, özellikle yerel mahkemeler önünde görülmekte olan davalarla sınırlı olmamak üzere, gerekli sonuçları çıkarmak ve burada ihlal bulgularına yol açan yukarıda tespit edilen sorunu çözmek için uygun olan diğer genel önlemleri almak yetkili makamlara düşmektedir.