Adaletin ilk düğmesi yargı ve yasama bağımsızlığıdır. Bu düğme yanlış bağlanırsa bütün bir milletin adalet ayarı kayar. Yani artık adalet telafisi mümkün olmayan bir yara alır.

Peygamberimiz (sav) döneminde yasamayı Kuran ve Sünnet yaptı. Ve edille-i şeriye’ye dayanan yasamanın temeli atıldı. Bugün parlamentonun yaptığı yasamaya Kitap, sünnet, icma-i ümmet ve kıyas bakardı. İstişare vardı fakat bu şer i şerifin söz söylemediği alanlardaki işleri hükme bağlamak içindi.  Sahabe sorardı,  “Burada bu şekilde savaş hazırlığını yapmamızı size Allah mı söyledi yoksa sizin fikriniz mi?” Yani sahabe vahyin alan bıraktığı yerde söz söylemeyi tercih ederdi. Çünkü vahyin konuştuğu yerde atılan taşlar baş yarardı. Hatta Efendimiz’in (sav) konuştuğu yerde onlar susar ve itaat ederdi. Çünkü Efendimiz (sav) de vahy-i gayri metluva mazhardı. “O konuştuğu zaman heva ve hevesinden konuşmaz.” (Necm, 3)

Peygamberimiz (sav) vefat edince, yasa yapıcı olan Kuran ve Sünnet sustu. Sustu derken hükümleri geçersiz oldu değil, artık vahiy kesildi. Ve Peygamberimiz’in (sav) vefatı ile de sünnet durdu. Çünkü sünnet Efendimiz’in yaşamına bağlıydı. Daha sonra mecburen içtihat yolu ile yasalar yapıldı. Peygamberimiz’den (sav) sonra yasayı kim, kimler veya hangi organ yapardı? Buna kesin ve net cevap vermek mümkün gözükmüyor. Yani bugün parlamentonun ana görevi yasa yapmaktır. Fakat Eski Yunan’da Atina’da Roma’da da parlamentolar vardı, fakat bunların çoğu bugün olduğu gibi yasama faaliyetinde bulunmazdı. İşlevleri çok farklıydı.

İslam tarihinde Hulefa-i Raşidin’i yasa yapıcılar arasında zikredebiliriz. Örneğin Hz. Ebu Bekir (ra) zekâtın İslam’ın beş şart içerisinde olduğunu tahkim etti. Kuran’ı iki kapak arasına topladı. Hz. Ömer (ra), Tevbe 60. ayete göre zekât verilen bir sınıf olan “Müellefe-i Kulup” sınıfının hükmünü kaldırdı, teravihi cemaat halinde kılınmasına hükmetti, fethedilen büyük toprakların mücahitler arasında taksimini uygun görmedi. Halbuki Hayber’in fethinde arazileri Peygamberimiz (sav) mücahitler arasında taksim etmişti. Hz. Osman (r.a) bazı camilere imam atadı, maaş bağlattı. Zekât toplamada emval-i batineden zekat verilmesini kişilerinin inisiyatifine bıraktı. Cuma namazında iki ezan uygulaması getirdi. Kuran-ı Kerimi çoğalttı.

Daha sonraki dönemde fakihler ortaya çıktı. Sahabe zamanında hemen her sahabenin fıkha konu olan konuları ve olayları ilk muhataplarından duyma, bilme ve yaşamış olma şansına sahip olduklarından özel bir çalışmayı gerektiren bir fıkhî gayrete, çalışmaya ihtiyaç yoktu. Onlar fıkha konu olan yasaların failleriydiler. Sahabe olan arkadaşlarına danışıp da ilk elden ögrenemeyecekleri konu, yasa, kural yok gibiydi.  Her şey dipdiri ve taptazeydi.

Fakat daha sonra zamanın ilerlemesi ile fıkha konu olan olaylara fail olanların hayattan çekilip gitmeleri yani vefatları, diğer taraftan da yeni topluluk ve çok değişik milletlerin İslamiyet’e kendi kültür etkileri ile dahil olmaları yasama faaliyeti anlamına gelen fıkhı, zaruretten tartışmasız en değerli bir ekol haline getirdi.  

Kûfe’de İmam-ı Azam (699, 767) 5 bini bulan talebeleriyle her türlü yasalara konu olan mevzuları konuşup hükme bağlıyordu. İmam-ı Azam veya daha sonra İmam-ı Şafi Hazretleri gibi imamların yaptığı aslında tam bir yasa yapma faaliyetiydi. Çünkü bunlar devletin emrinde davaları karara bağlayan yargıçlar değildi. Yargı devletin elindeki kadı-müftülerin eliyle işlerlik kazanmıştı. Davalar kadılara gelir, onların verdikleri kararları devlete veya Sultana bağlı olan kolluk kuvvetleri (Şorta, Subaşı) icra ederlerdi. Bugün de sistem bütün dünyada hemen hemen aynıdır. Yani hakimler davayı görür ve şayet ceza verirlerse, kolluk kuvvetlerine Hâkim emreder ve onları gerekirse hapse gönderir.   

Fakat bugün parlamentonun yaptığı yasama faaliyetini özel bir tabirle mezhep imamları yaptılar. Çünkü imamların ele alıp hükme bağladıkları meseleleri davalar bir kere kişisel davalar değildi. Kadıya gidip infaz edilmesi gereken şahıslara bağlı konular gelse bile talebeleri ile yasa yapan bu imamlar, devletten bağımsız hareket ettiklerinden dolayı, verdikleri kararların infaz edilmesi gibi bir durum söz konusu değildi. Yani bu imamlar bir konuyu hükme bağlarken, yanlarında verdikleri hükmü infaz edecek kolluk kuvvetleri olmazdı. Aynen bugünkü parlamento gibi.

Dolayısıyla bu imamların döneminde, kendi dönemlerine kıyaslanmayacakları şekilde tam bir yasama bağımsızlığı vardı. Devlet veya kadılara karşı sorumlu değillerdi. Ayet ve sünnetin rehberliğinde, fakat onların söz söylemedikleri alanlarda içtihat ettiler. Bu bir kadının bir davayı karara bağlamasından farklıydı. Bugün nasıl hakimler verdiği kararları parlamentonun yaptığı yasalar mecmuası olan anayasaya göre vermek zorumda ise, o gün de kadılar daha çok yasa yapıcı mezhep imamlarının görüşlerine göre karar verirdi.

Dolaysıyla bulunduğu coğrafyada kendi keyfi kararlarına göre hüküm sürmek isteyen sultanlar için bu durum bazan iyi olmazdı. Hemen pek çok Sultan, bağımsız yasa yapıcı olan bu imamları sıkıştırmış ve baskı altına almak istemişlerdir. Bir sultan sadece kendi iktidar menfaatine göre karar verilmesini istiyorsa, ya bu yasama faaliyeti yapanları kendi yargıçları olarak kullanmak istemiş ya da onların üzerinde baskı kurarak cezalandırma yolunu seçmiştir. Örneğin İmam-ı Azam’a Emevi Sultanları veya Abbasi idarecileri “Gel, bizim kadımız ol, senden istifade edelim” dediler; ancak o, hapisleri göze alarak bu tür teklifleri reddetti:

“Eğer vali benden Vasıt Mescidi’nin kapılarını saymak gibi sıradan bir iş istesin, yine kabul etmem. O bir insanın katline hükmedecek, ben mühür basacağım ha? Allah’a yemin ederim ki bu mümkün değil! Bu dünyada kırbaç yemek ahirette ceza görmekten daha iyidir. Valinin beni öldürmeye gücü yeter fakat tekliflerini kabul ettirmeye asla!”

Diğer mezhep imamları da idarecilerin dümen suyuna uyarak onlarla beraber çalışmayı reddettiler. Bu yasama bağımsızlığı konusuna hassasiyetle riayet ettiler. Bugün dahi yargı ve yasamanın en büyük düşmanı, yürütme olarak tanımladığımız idare ve iktidar sahipleridir. Bugün Başkan, Cumhurbaşkanı veya Başbakan idareyi deruhte ettiklerinden yürütmenin başıdırlar. Tarihe baktığımızda bu görevi halifelerin, kralların ve sultanların yaptığını görürüz.

İdareciler suç işlemesi halinde iktidarda bulunuyorken ceza aldılar mı? Tarihin bütün zamanlarına şöyle bir nazar ettiğimizde, bu tür bir cezanın yargıçlar tarafından verilmesi olanaksız olmuştur. Çünkü yargı sistemini toplumun içinde fiiliyata dönüştüren güç, iktidarındır. Yani iktidarın oluşturduğu güçtür. Bu paradoks, sultan ve kralların, başbakan veya Cumhurbaşkanlarının genellikle cezasızlığını netice vermiştir. Bu bakımdan halifelik yapan Hz. Ali’nin (ra) yargı karşısındaki tutumu bir istisnadır. Fatih Sultan Mehmed’in de Kadı Hızır Efendi karşısında yargılanması da tarihin pek tanıklık yapmadığı istisnalardandır.

Konumuza devam edecek olursak; yasama faailetleri ve bağımsızlığı konusu daha sonraki yıllarda nasıl oldu? Osmanlı Devrinde bağımsız bir yasamadan bahsetmek mümkün müdür? Çok enteresandır, talebeleri olan bağımsız hareket eden Mezhep İmamlar değil de Osmanlı döneminde Sultanlar “kanunnameler” yaptılar. Fatih’e ve Kanuni’ye ait kanunnameler vardır. Yani sultanlar yasama işine el attılar. İyi mi oldu, kötü mü oldu, bilmiyoruz. Fakat imamların alimler seviyesindeki talebeleriyle yaptıkları yasamanın bağımsızlığı kadar sultanların yaptığı yasaların bağımsız olması düşünülemezdi. Fakat bu tür kanunnameler, ayni devlet yapısı içindeki yargıçların birbirine benzeyen karalarında ortalama tutarlılık oranını artırdığını söyleyebiliriz.

Benzer gerekçelerle Emevi Sultanı, Ahmet bin Hambel’den Emevi devletinin her tarafında geçerli olmak üzere bir yasama faaliyeti içinde olmasını istedi. Ancak o büyük insan, Sultan iradesi ile kanun yapmanın daha sonraki isabetli içtihatlara mani olacağı gerekçesiyle bu teklifi kabul etmedi. Ne acıdır ki Sultan bu teklifini hiç bir fıkıh alimi kabule yanaşmadı.(!)

Ya Efendimiz (sav) döneminde yargı nasıldı? Peygamberimiz aynı zamanda yargıç gibiydi. Mekke döneminde davalar hakkında hüküm verip infaz etme anlamında bir yargıçlık yaptığını söylemek zordur. Medine’de peygamberlik vasfınıın bir uzantısı şeklinde yargıçlık yaptı. Mekke’de tavsiye, Medine’de ise ceza verdi. Kab Bin Malik’e savaştan geri kaldığı için ceza verdi. Verilen ceza gereği artık onunla kimse bir müddet görüşmeyecekti. Hatta Medine’de Peygamberimiz (sav), Medine Vesikası anlaşması gereğince, Müslüman olmayanların da davalarına baktı. Yahudilerin hırsızlık yapan bir kadına el kesme cezası verdi. Maiz’e de zinasından dolayı cezasını verdi infaz etti.   

Neyse! Tanzimat (Kasım 1839) da Islahat Fermanı (1856) da aslında eski fıkıh alimlerinin geleneğine değil de daha çok Osmanlının Başlangıcındaki “kanunnameler” geleneğine benzerlik gösterir. Fakat, belki Cevdet Ahmet Paşa'nın (1822, 1895) Mecelle’si daha çok ilk dönem mezhep imamlarının özgün ve özgür fıkhi-hukuki çalışmalarına benzetmek mümkündür.

Günümüze gelince, 1926 yılında Ceza Kanunu’nu İtalya'dan, Ticaret Kanunu’nu Almanya'dan, Medeni Kanunu’nu ve Borçlar Kanunu’nu İsviçre'den ve Hukuk Yargılama Usulü Kanununu da yine İsviçre'nin bir kantonu olan Nöşatel'den aldık. Bu durumu yasama faaliyeti açısından sağlıklı olarak görmek mümkün değildir.

Bugün yargı bağımsızlığı Anayasa’nın 138. maddesine göre teminat altındadır: “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.”

Fakat siyasiler, yani yürütme organı mecliste oluşturduğu çoğunluğun üzerinden ülkenin değil iktidarlarının menfaatini esas alarak sayısız yasa yapabilirler. Kaldı ki yapıyorlar da. Siyasi iktidarların etkisi altındaki yasama erkini ele geçirerek siyasi karinelerle aleyhlerindeki mahkeme karalarını baypas dahi etmeleri mümkündür. Örneğin  mülakat-imtihanların yapılması konusunda Danıştay’ın verdiği kararları, Türkiye’deki iktidar, Meclis çoğunluğunu kullanarak, “Mülakatların teknolojik cihazlarla kayıt edilmelerine gerek olmadığı” şeklindeki bir yasayı çıkarabilmektedir. Bu yargıya, yasama üstünlüğünü kullanarak güçlü bir şekilde müdahale etmek demektir.

Evet, siyasi iktidarların kendi menfaatlerine uygun şekilde yasama ve yargıya müdahale etmelerine karşı Mezhep İmamlarımız gibi dik durulmalı, azim gösterilmeli ve mücadele edilmelidir. Yoksa ‘anayasal bir madde ile yargı bağımsızlığını güvence altına aldık’ demekle bu bağımsızlığı temin etmek mümkün değildir. Hani insan merak ediyor, Anayasa’nın 138. maddesi bu zamana kadar Türkiye Devletinde hiç mi ihlal edilmedi? Hiç mi yargıya karışmak isteyen bir siyasetçi Başkan, Başbakan veya Cumhurbaşkanı olmadı? Olduysa şayet, bu suçtan dolayı bir Allah’ın kulu ceza aldı mı? Bu sorulara verilecek doğru dürüst bir cevabımızın olmaması bile yargının, adaletin veya yasamanın ne kadar nahif temeller üzerine oturduğunu gösterir. Bu kırılganlıktan kurtulmanın bir yolu da Hukuk Fakültelerinde Mezhep İmamlarımızın yargı-yasa bağımsızlığı adına hayatlarını ortaya koymalarına rağmen siyaseti elinde tutan sultanlara boyun eğmeyen kahramanlar olduklarını öğretmek ve belletmekten geçer.

 

Evet, tarihte mezhep imamlarımızın Halife unvanlarına rağmen sultanlarla mücadele etmeleri, yargı ve yasama bağımsızlığı mücadelesidir.