Yargıtay Ceza Genel Kurulu, Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından hakimler MB  ilgili verilen mahkumiyet kararını 26.09.2017 tarihinde onadı. Kararda, bylock kullanımıyla ilgili elde edilen delillerin hukuki olup olmadığı ve terör örgütü suçlaması konusunda değerlendirmeler yer almaktadır.

Öncelikle şunun net olarak ifade edilmesi gerekir ki; ortada suçun var olduğu kabulüne göre hazırlanmış ve sadece bu kabule uygun olarak değerlendirmelere yer verilmiş bir karar bulunmaktadır. Karar içeriğine bakıldığında, bu anlayışla her istediğiniz kişi ya da grubu suçlu kabul edebilir, istediğiniz kişi ya da grubu da masum gösterebilirsiniz.

Suç var zihniyetiyle hareket edildiği için doğal olarak hukuki dayanak bulmakta zorlanılmış ve Yargıtay kendi içtihatlarına aykırı olarak değerlendirme yapmak zorunda kalmıştır. Bu kararın oy birliği ile alındığını da kayıtlara geçmesi açısından belirtmek gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun Milli İstihbarat Teşkilatının Litvanya’da bulunan serveri satın alma ya da hackleme suretiyle elde ettiği delillerin hukuka aykırı olmadığını belirttiği değerlendirmesinde; Ceza Muhakemesi Kanununun hangi koruma tedbirine göre değerlendirmeye tabi tutulacağı ve Milli istihbarat Teşkilatının delil elde etmesinin hukuki olup olmadığı konuları üzerinde durulmuştur. Kararda bazı teorik değerlendirmelere yer verilmek suretiyle elde edilen delilin hukuka uygun olduğu kararı verilmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir;   

‘Yukarıda izah edildiği üzere ByLock iletişim sisteminin kullanımı sonucunda oluşan verilerin tespiti, CMK’nun 135 inci maddesinin birinci fıkrası veya 2937 s. Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olmayıp CMK’nun”bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 134 üncü maddesinin birinci FIKRASI KAPSAMINDADIR. Bu sebeple MİT tarafından AKSSS’nin 32 ve 2937 s. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi ile 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (g) bentlerine uygun şekilde elde edilen ByLock’a ilişkin dijital materyaller hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine CMK’nun 134 üncü maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen “inceleme, kopyalama ve çözümleme” kararına istinaden bilgisayar ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka AYKIRILIK BULUNMAMAKTADIR.

1- MİT tarafından Litvanya’da bulunan serverdan elde edilen verilerin CMK.134 madde kapsamında değerlendirmeye tabi tutulacağı,

2- MİT tarafından istihbari amaçla elde edilen verilerin delil olarak değerlendirileceği belirtilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, MİT’in elde ettiği ya da oluşturduğu verileri nasıl yaparız da delil olarak kabul ettiririz düşüncesini bu iki tespite göre değerlendirebilmiştir. Bu tespitlere karşı ayrıntılı cevap vereceğim. Ancak, bu tespitlerin doğru olmadığının hukuk bilgisine sahip olmayıp sadece okumayı bilen kişiler tarafından da yasa maddeleri okunarak anlaşılabileceğini belirtmek isterim.

İlk olarak, Yargıtay CGK kararında, “ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.” tespiti yapılmıştır. Yargıtay CGK kararındaki bu tespite konu olan bilgilerin neredeyse tamamı, Yargıtay’ın hali hazırda anladığı anlamda “iletişimin tespiti” kavramının kapsamında olup, bu nedenle somut olaya CMK’nın 134. Maddesi değil 135. maddesi uygulanır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, sonuç ve değerlendirme başlığı altında yaptığı değerlendirmede, iletişimin tespiti kapsamındaki işlemler konusunda herhangi bir değerlendirme yapmamıştır. Sadece iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kavramlarına değinmiş ve bu iki kavramın geleceğe yönelik iletişimin denetlenmesine ilişkin olduğuna vurgu yaparak, Bylock aracılığıyla geçmişte yapılan iletişime ilişkin verilerin CMK’nın 135. maddesi kapsamına girmediğine hükmetmiştir. Oysa, örneğin Whatsapp aracılığıyla geçmişte yapılan iletişime ilişkin verilerin tespiti, şüphelinin ne zaman ve kimlerle Whatsapp aracılığıyla iletişim kurduğu, sesli ve/veya görüntülü konuştuğu, iletişimin tespiti kavramının (CMK m. 135) kapsamı içindedir; aynı durum Bylock için de geçerlidir.

İkinci olarak, Yargıtay CGK kararının gerekçe kısmında yer alan, “Internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından” ifadesi maddi gerçeğe aykırıdır. Prof. Dr. Ersan Şen’in belirttiği gibi, “İnsanların sahip olup kullandıkları “e-posta” adı ile bilinen elektronik yazışma ve iletişim yöntemi, bilgisayarların sadece vasıta olarak kullanıldığı bir haberleşme türüdür.” (Prof. Dr. Ersan Şen, “E-Posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı”, 16 Temmuz 2014, http://www.hukukihaber.net/m/?id=3524&t=makale) Öncelikle, bireylerin, Bylock benzeri uygulamalar olan Whatsapp, Viber, Tango, Messenger gibi uygulamalar aracılığıyla yaptığı sesli ve görüntülü haberleşme kesinlikle bilgisayar kütüklerine kaydedilmemektedir. Ayrıca, kişiler e-posta aracılığıyla yaptıkları iletişimi, bir internet kafede yer alan bilgisayardan yapabileceği gibi, herhangi bir arkadaşına ait bilgisayardan, akıllı telefondan, tabletten ya da tamamen kamuya açık bilgisayarları kullanarak da yapabilir. E-posta adreslerine müdahale için kişinin bilgisayarına el koymaya da gerek yoktur; ilgilinin e-posta adresine müdahaleye izin veren bir mahkeme kararı aldıktan sonra, söz konusu kişinin haberi olmadan, e-postanın şifresi kırılarak kolayca müdahalede bulunulabilir ve e-posta içeriğinde yer alan bilgi ve belgelere ulaşılabilir. Kısaca, CMK’nın 134. maddesi elektronik verileri taşıyan hard materyallere (kütlesi olan cisimlere, hard disk, flaş bellek, bilgisayar ve benzeri araçlara) el koymaya izin verirken, CMK’nın 135. maddesi, haberleşmeye ilişkin soft verilere (elle tutulamayan ve kütlesi olmayan elektronik verilere) müdahaleye izin vermektedir. Bugüne kadar ki yargı uygulamaları da bu yönde olup, e-posta ile yazışmalara müdahale için mahkemeler CMK’nın 135. maddesine dayanarak inceleme izni vermişlerdir.

Üçüncü olarak, Bir an için somut olaya CMK’nın 134. maddesi uygulanacak olsa dahi, CMK’nın 135. maddesinden farklı olarak, bu maddede sadece şüphelinin fiilen kullandığı bilgisayarlara el konulabileceğine izin verilmiştir. CMK m. 134, şüphelinin kullandığı bilgisayardan bahsetmiştir. Prof. Dr. Ersan Şen’in belirttiği gibi, “CMK m. 134/1 de zikredilen “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri” kavramı, ancak şüphelinin fiilen kullanımında olan bilişim cihazları için gündeme gelebilir. Failin terk ettiği, bırakıp kaçtığı, zilyetliğini mağdura veya bir başkasına devrettiği, kendi kullanım ve tasarrufunu sonlandırdığı bilişim cihazları, CMK m. 134 kapsamında sayılmayacaktır. Bu nedenle, failin bir dönem kullandığı ve sonra zilyetliğini devrettiği bilişim cihazına el konulması ve incelenmesi CMK m. 134’de öngörülen usul ve esaslar dairesinde yapılamaz” (Prof. Dr. Ersan Şen, “E-Posta Takibi ve CMK m. 134’ün Kapsamı) Oysa somut olayda Ankara sulh ceza hâkimliğinin verdiği karara konu olan bilgisayar kütükleri, şüphelilerden hiçbirinin kullanımında veya tasarrufunda olmayan ya da zilyetliğinde dahi bulunmayan kütükler olup, bu nedenle bu işleme CMK’nın 134. maddesi dayanak olamaz. Eğer şüphelinin kullandığı ve hafızasına Bylock programının yüklü olduğu akıllı telefon, tablet veya bilgisayara el konulmuş olsa, bu durumda CMK’nın 134. maddesi söz konusu el koyma kararına hukuki dayanak olabilir. Ancak somut olayda alınan yargı kararı, devlet organlarının üretip kullandığı ve onların zilyetliğinde olan hard disk ve benzeri elektronik veri depolarına ilişkindir. Bylock verilerinin yer aldığı bilgisayar kütüklerini (harici hard disk ve flash bellek) hiçbir şüpheli fiilen kullanmamıştır ve CMK.134 madde kapsamında herhangi bir süpheliden de elde edilmemiştir.   

Yargıtay CGK kararında da belirtildiği gibi, “Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir. … Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir.” Bu özellikleri dikkate alındığında, Bylock aracılığıyla yapılan haberleşmenin Messenger veya Hotmail.com ya da Yahoo.com bağlantılı normal bir e-posta ile yapılan iletişimden herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Bu maddi vakıa hususunda en küçük bir kuşku yoktur. Bylock, sesli arama, e-posta iletimi ve yazılı mesaj ya da dosya transferine imkân veren bir haberleşme aracıdır. Kısaca Messenger ve Hotmail.com bağlantılı e-posta adresi gibi mesajlaşma araçlarıyla yapılan haberleşme ne ise, Bylock ile yapılan haberleşme de aynıdır. Bu uygulamalarla iki kişi arasında haberleşme konusu olan bilgi ve veri transferi sağlanmakta olup, yapılan haberleşme tipik telekomünikasyon yoluyla iletişim kavramının ve haberleşme özgürlüğünün kapsamına girmektedir.

Bylock aracılığıyla yapılan haberleşme kapsamındaki e-posta, sesli görüşme ve dosya iletimine müdahale, CMK’nın 135. maddesinin kapsamına girmektedir. Bu açıklamalar dikkate alındığında, Yargıtay CGK kararında, Bylock uygulamasının “e-posta ve dosya iletmeye imkân veren bir haberleşme aracı” olduğunu belirtmesine rağmen, somut olaya CMK’nın 134. maddesinin uygulanacağı sonucuna vararak, kanunun olaya uygulanmasında açık bir hataya düşmüştür.  Yasal düzenleme ve uygulama gereğince, örneğin hotmail.com bağlantılı bir e-mail adresi için CMK’nın 135. maddesi çerçevesinde bir karar alınması gerektiği gibi, Bylock ile iletişim için de aynı türden bir kararın alınması gerekir. Türkiye’de yerel mahkemeler de e-posta (e-mail) aracılığıyla yapılan haberleşmenin incelenmesi, tespiti ve e-mail içeriklerinde suç delili araştırılması hususlarında bugüne kadar sürekli olarak CMK’nın 135. maddesine dayanarak karar almışlardır. Kısaca, yerleşik yargı uygulamaları da, e-posta yoluyla haberleşmeye müdahaleye CMK’nın 135. maddesinin uygulanacağını açıkça göstermektedir. Bylock ile yapılan haberleşmeye müdahale için, Yargıtay CGK’nın değerlendirdiği gibi CMK’nın 134. maddesi değil, CMK’nın 135. maddesi yasal dayanak olabilir. Somut olayda, CMK’nın 135. maddesine uygun, kişiselleştirilmiş ve önceden alınmış bir mahkeme kararı (MİT, yaptığı bir açıklamada, Bylock verilerinin Mayıs 2016 tarihinden itibaren ilgili devlet kurumlarına gönderildiğini açıklamıştır. Dolayısıyla, Bylock verileri bu tarihten önce ele geçirilmiş olup, Mayıs 2016 ve öncesinde yürürlükte olan CMK’nın 135. maddesine göre, telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale edebilmek için yetkili Ağır Ceza Mahkemesinin oy birliği ile karar alması gerekmekteydi) olmadan Bylock verileri ele geçirildiği için, AİHS, Anayasa ve CMK’ya açıkça aykırı olarak elde edildikleri için, tüm Bylock verileri kanuna aykırı elde edilmiştir. Bu nedenle, Anayasanın 38/6 hükmünün gereği olarak, disiplin yargılamaları dâhil hiçbir yargılamada kullanılamazlar.

Bylock’a ait veriler, her halükârda Litvanya’nın da taraf olduğu ve iç hukukunda doğrudan uygulanan AİHS’ye aykırı olarak ele geçirilmiştir.  Zira AİHS’ye göre, bir kişinin iletişimi hakkındaki bilgiler sadece önceden öngörülmüş yasalara uygun olarak ve önceden alınmış ve (şüphelinin kim olduğunun yazılı olduğu) mahkeme kararıyla ele geçirilip incelenebilir. Sözleşmeye taraf devletler bu uygulamanın kötüye kullanılmasını engellemek için de gerekli her türlü pozitif tedbiri almak zorundadır. Bir iletişim uygulamasına dair yüzbinlerce kişiye ait tüm verilerin elde edilmesine ya da satın alınmasına imkân veren hiçbir yasal düzenlemeye AİHS izin vermez. Anlaşılacağı gibi, bir iletişim uygulaması olan Bylock’a ait tüm verilerin satın alınmasının Litvanya’da da yasal hiçbir dayanağı bulunmamaktadır. MİT’in Litvanya’daki şirketten (Baltic Servers (yeni adıyla Cherry Servers, UAB) “satın alıp” bir hard diske yüklediği belirtilen bu uygulama hem Litvanya iç hukukuna hem de Türk iç hukukuna aykırıdır. Yüzbinlerce kişiye ait iletişim bilgilerinin satın alınması hem suç oluşturmaktadır; hem de tamamen illegal bir uygulama olduğu için, söz konusu veriler hiçbir şekilde delil olarak kullanılamaz (AY m. 38/6). MİT’in görev ve yetkilerini belirleyen yasal hükümlere rağmen, MİT, iletişime müdahale etmeden önce, bu alandaki yasal düzenlemelere saygı göstermek zorundadır. Nasıl ki telefonları dinlemeden önce mahkeme kararı almakta ise, e-postalara erişip haberleşme özgürlüğüne müdahale etmeden önce de mahkeme kararı almak zorundadır. Yargıtay CGK’nın kararında yer verilen MİT Kanununun 6/1 maddesinde belirtilen yetkiler MİT’in genel yetkileridir. Aynı kararında hiçbir şekilde yer verilmeyen MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde telekomünikasyon yoluyla iletişime müdahale özel olarak düzenlenmiş olup, MİT, kişilerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale etmeden önce bu yasal düzenlemelere uygun davranmak zorundadır. MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine göre, MİT ancak önceden aldığı bir yargı kararına dayalı olarak, kimliği ve kullanılan haberleşme aletine ait bilgilerin mahkeme kararında belirtildiği kişilerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale edebilir.

Kaldı ki, Bylock uygulamasını indirip kullandıkları iddiasıyla suçlanan kişiler, bu uygulamayı internet hatlarını kullanarak indirmişlerdir. Bu nedenle, her bir şüphelinin bu uygulamayı kullanıp kullanmadığı ve suç içerikli mesajlar paylaşıp paylaşmadığı CMK’nın 135. maddesinin gerekleri dikkate alınarak araştırılmalı ve ortaya konmalıdır.  Eğer bu konuda yabancı bir ülkede bulunan serverlardan suç delili araştırılacaksa, bunun yolu uluslararası adli yardımlaşma olup, Adalet Bakanlığı Uluslararası Hukuk ve Dış İlişkiler Genel Müdürlüğü aracılığıyla ilgili devletten ve şirketten bu konuda adli yardım talebinde bulunulmalıdır. Bugüne kadar Youtube, Twitter, Facebook ve Google gibi şirketlerden talep edildiği gibi, Bylock hususunda da yapılması gereken, Litvanya resmi makamlarına yazı yazarak, adli yardımlaşma yoluyla, Bylock’a ait verilerin bulunduğu serverleri işleten şirketten bilgi talep edilmesi gerekirdi. Litvanya ve Türk iç hukukuna göre suç oluşturan yöntemlere başvurarak, yüzbinlerce kişinin iletişim özgürlüğüne hukuka aykırı olarak müdahale edilemez.

Kısaca, iç hukuk ve uluslararası hukuk hükümleri dikkate alındığında, Bylock konusundaki verilerin, ceza soruşturma ve kovuşturmalarında kullanılır şekilde, yasalara uygun olarak elde edilebilmesinin sadece iki yolu vardır. Bunlardan ilki, CMK’nın 135. maddesine uygun olarak yargı kararı ile şüphelilere ait verileri elde etmektir. İkincisi ise uluslararası adli yardımlaşma hükümlerine uygun olarak Litvanya’ya yazı yazıp söz konusu hususta bilgi talep etmektir. Somut olayda bu iki yönteme de başvurulmayıp, Bylock verileri, AİHS’nin uygulandığı bir ülkede AİHS hükümlerine ve Litvanya iç hukukuna açıkça aykırı olarak, illegal şekilde ele geçirilmiştir. Buna ek olarak, her ne kadar istihbari veriler ceza yargılamalarında kullanılmaz olsa da, ilk kez MİT tarafından ele geçirildiği için, MİT’in tabi olduğu kanun hükümlerine de uygun olarak ele geçirilmiş olması gerekir. Oysa somut olayda, Bylock verileri MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine de açıkça aykırı olarak ele geçirilmiştir. Dolayısıyla Bylock konusundaki veriler tamamen iç hukuk ve uluslararası hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. Anayasanın 38/6 hükmü herkesi (MİT, Emniyet, hâkimler ve mahkemeler dâhil) bağladığına göre, Bylock konusundaki veriler illegal olarak ele geçirilmiş olup, kesinlikle delil olarak kullanılamaz.

Telekomünikasyon yoluyla iletişim özgürlüğü kapsamındaki verilerin satın alındıktan sonra bir hard diske yüklenip, bu hard diskin Türkiye’ye getirildikten sonra CMK’nın 134. maddesinin kapsamına sokularak bu çerçevede hâkim kararı alınması, kanunu açıkça dolanma anlamına gelir. Zira haberleşme özgürlüğü kapsamındaki Bylock’a ilişkin verilerin devlet organları tarafından ilk ele geçirilişi AİHS’ye ve Litvanya ile Türk iç hukukuna uygun olması gerekir. Ulusal ve uluslararası hukuka aykırı ele geçirilmiş verileri bir hard diske yükleyip daha sonra bu hard diski “bilgisayarlarda ve bilgisayar kütüklerinde arama” (CMK m. 134) kapsamına sokarak, bu çerçevede bir hâkim kararı almak kanunu açıkça dolanmaktır. Kaldı ki, CMK’nın 134. maddesi, sadece şüphelinin fiilen kullandığı, zilyetliğinde olan bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koyma ve aramaya izin vermektedir. MİT’in ürettiği ve fiilen MİT’in ya da diğer devlet kurumlarının (Emniyet gibi) kullandığı ve zilyedinin devlet olduğu bilgisayar kütüklerinde aramaya izin vermemektedir. Eğer şüphelinin kullandığı ve hafızasına Bylock programının yüklü olduğu akıllı telefon, tablet veya bilgisayara el konulmuş olsa, bu durumda CMK’nın 134. maddesi söz konusu el koyma kararına ve incelemeye hukuki dayanak olabilir. Ancak somut olayda alınan yargı kararı, devlet organlarının kullandığı ve onların zilyetliğinde olan hard disk ve benzeri elektronik veri depolarına ilişkindir. Bu nedenle, somut olayda CMK’nın 134. maddesi de yasal dayanak olamaz.B- MİT TARAFINDAN ELDE EDİLEN YA DA OLUŞTURULAN İSTİHBARİ VERİLERİN DELİL OLARAK KULLANILABİLECEĞİ GÖRÜŞÜNÜN DEĞERLENDİRİLMESİ

1- Adli soruşturmalarda delillerin nasıl toplanacağı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (CMK) düzenlemiştir. Delillerin hangi organın alacağı karar ya da talimatla ve hangi tedbirler uygulanarak kimler tarafından toplanacağı CMK’da açıkça belirtilmiştir. CMK’nın öngördüğü hükümler dışında toplanmış ya da ele geçirilmiş bulgular, ceza yargılamaları açısından hukuka aykırı delil niteliğindedir. Anayasa’nın 38/6 ve CMK’nın 206, 217, 230 ve 289 maddelerine göre, hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin ceza yargılamalarında kullanılması yasaktır.

2-Bilindiği gibi, MİT adli kolluk makamı olmayıp, MİT’in görevlerini düzenleyen 2937 Sayılı Kanunun 4. maddesi sadece önleyici amaçlı görevleri saymaktadır. Adli makamların istemesi durumunda, devlet sırlarına ilişkin suçlar ile casusluk hususundaki bilgi ve belgeleri adli makamlara verme dışında, MİT’in herhangi bir adlî yükümlülüğü de yoktur. Adli kolluk birimleri CMK’nın 164. maddesinde açıkça belirtilmiş olup, bunlar arasında MİT yoktur. MİT bir soruşturma organı olmayıp ceza yargılamaları için delil toplayamaz. 2937 sayılı MİT Kanununun 4/son maddesi uyarınca, aynı Kanunun 4. maddesinde belirtilen görevler dışında MİT’e başkaca görevler de verilemez.

3-Bir an için MİT Kanununun 6/2 ve CMK’nın 134. veya 135. maddesine uygun bir hâkim kararı ile söz konusu verilerin ele geçirildiği varsayılsa dahi, MİT’in bu şekilde elde ettiği veriler amacı (istihbari amaç) dışında kullanılamaz. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun verdiği birçok kararda da belirtildiği gibi MİT Kanunu, istihbari bilgilerin amacı dışında kullanılmasını açıkça yasaklamış olup, MİT’in istihbari amaçla elde ettiği bilgiler ceza yargılamalarında kullanılamaz.

4-Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.10.2014 tarih ve 2012/1283E.  –  2014/430 K. sayılı kararında, “…Önleme amaçlı iletişimin tespiti ve denetlenmesi sonucunda ulaşılan bulgularla bir suç işlendiğinin anlaşılması karşısında, elde edilen bu bulgular, 5397 sayılı Kanunun 1 (2559 sayılı Yasaya ek), 2(2803 sayılı Yasaya ek),. ve 3 (2937 sayılı Yasaya ek) maddeleri uyarınca, kanunun öngördüğü amaçlar dışında ve bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamayacağından…” sonucuna varılarak, istihbarat amaçlı olarak yapılan iletişimin dinlenmesi, kaydedilmesi ve tespiti sonucu elde edilen bulguların ceza yargılamalarında delil olarak kullanılamayacağını açıkça ortaya koymuştur. Ceza Genel Kurulunun bu ve benzer kararları dikkate alındığında, Türk Hukukunda söz konusu içtihat yerleşik hale gelmiş olup, söz konusu yasal hükümler de dikkate alındığında, bu kural, kolluk, savcılık, ilk derece mahkemeleri, istinaf ve Yargıtay daireleri dâhil tüm soruşturma ve kovuşturma makamlarını bağlar. (Anayasa Mahkemesi de aynı konuda, “İstihbari nitelikte olan bu bilgiler hukuki bir delil olarak kullanılamaz” ibareli MİT belgesinin adli dosyada kullanılması konusunda “Demokratik bir toplumda, doğruluğu hiçbir şekilde sorgulanamamış ve denetime tabi tutulmamış istihbarî nitelikteki bilgilerin dava dosyasına konulması suretiyle alenileştirilmesi kabul edilemez” kararını vermiştir (9.1.2014 tarih ve 2013/533 sayılı karar)) MİT Kanunu, Jandarma Teşkilat Kanunu ve PVSK’nın bu husustaki hükümleri zaten yoruma gerek duymayacak netlikte açıktır. İstihbarat faaliyetleri çerçevesinde elde edilen bilgiler, bu amaç dışında (örneğin, bir ceza yargılamasında delil olarak) kullanılamaz. MİT’in web sitesinden yaptığı resmi açıklamada belirtildiği gibi, Bylock’a ilişkin veriler istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirilmiş olup, MİT Kanununun 6. maddesi uyarınca, istihbari amaç dışında, “bu arada bir ceza soruşturması veya kovuşturmasında delil olarak kullanılamaz”.

5-Ancak belirtmek gerekir ki, yukarıdaki Yargıtay CGK kararına konu olan önleme amaçlı iletişimin dinlenmesi ve tespiti sonucu elde edilen veriler, MİT tarafından illegal şekilde değil, legal şekilde, önceden verilmiş hâkim kararına dayalı olarak elde edilmiştir. Oysa somut olaydaki Bylock verileri tamamen iç hukuk ve uluslararası hukuka aykırı olarak elde edilmiştir. Bu durum ve Anayasanın 38/6 hükmü dikkate alındığında, MİT tarafından illegal şekilde ele geçirilmiş Bylock verileri hiçbir şekilde delil olarak kullanılamaz. MİT’in hâkim kararına dayalı olarak elde ettiği veriler ceza yargılamasında kullanılamadığına göre (2973 sayılı Yasa bu durumu emretmektedir.), illegal şekilde elde ettiği veriler hiçbir şekilde kullanılamaz (AY m. 38/6).

6-Yukarıda belirtildiği gibi, Bylock’a ait verilerin ilk olarak MİT tarafından istihbari çalışmalar çerçevesinde ele geçirildiği hususunda herhangi bir şüphe yoktur. Bu husus mutlak bir gerçektir. (MİT’in 06.04.2017 tarihinde web sitesinden yaptığı açıklama ile de bu durum teyit edilmiş olup, bu açıklamada şu ifadelere yer verilmiştir: “İstihbari çalışmalar neticesinde elde edilen Bylock’a ilişkin tespitler, Mayıs 2016 tarihinden itibaren, çalışmaya konu ham verilerle birlikte adli makamlar, güvenlik birimleri ve diğer ilgili makamlarla eş zamanlı olarak paylaşılmıştır” (http://www.mit.gov.tr/basın60.html)) Bu durum yargı organlarınca da kabul edilmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, Bylock sisteminin serveri Litvanya ülkesinde bulunmakta olup, … Bylock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusu ve IP adresleri MİT tarafından satın alınmıştır. Yargıtay 16. CD’nin 24.04.2017 tarihli kararında da bu husus açıkça ifade edilmiştir. MİT söz konusu verileri MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine, Litvanya iç hukukuna, uluslararası hukuka ve özellikle AİHS’ye açıkça aykırı şekilde ele geçirmiştir. Haberleşme özgürlüğü ve AİHS’nin 8. maddesi kapsamında olan yüzbinlerce kişiye ait verileri bir bütün olarak satın almaya ya da bu verilerin başka türlü ele geçirilmesine AİHS’nin 8. maddesi kesinlikle izin vermez. Unutulmamalıdır ki, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, MİT dâhil tüm devlet kurumlarını, Türkiye Cumhuriyeti Devletini ve Litvanya’yı bağlamaktadır. AİHS’nin uygulandığı ülkelerden herhangi birinde AİHS’ye aykırı olarak elde edilen deliller, AİHS’ye taraf diğer devletlerin hiçbirinde hukuka uygun delil olarak değerlendirilemez. Aksi durum her iki ülkenin de AİHS’nin 8. maddesini ihlal etmesine yol açar.

7-Her ne kadar MİT’in adli kolluk yetkisi olmasa da, MİT istihbarat görevini yerine getirirken de Türkiye Cumhuriyeti kanunları ile bağlıdır. Yasa dışı yöntemlere başvurarak, görevlerini illegal yöntemlerle yerine getiremez. Zira bir devleti suç örgütlerinden ayıran en önemli özelliği, eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarıyla bağlı olmasıdır. Dolayısıyla MİT de Anayasa, AİHS ve yasalarla ve öncelikle de MİT Kanunuyla bağlıdır. Sadece MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerinde öngörülen şartlara uygun olarak, mahkemeden karar aldıktan sonra kişilerin telekomünikasyon yoluyla iletişimine müdahale edebilir; iletişimin tespiti işlemine girişebilir. Aksi durumda topladığı tüm veriler yasa dışı olur. Kaldı ki, MİT’in istihbarat çerçevesinde topladığı bilgilere dayalı olarak ceza yargılaması yapılamaz. Ceza yargılamasında kullanılacak delillerin kimler tarafından ve nasıl toplanacağı CMK’da açıkça öngörülmüştür; MİT ne bir adli kolluk birimidir ne de istihbari olarak topladığı bilgilerin delil niteliği vardır. Yukarıda belirtildiği gibi, istihbari olarak toplanan bilgilerin bu amacın dışında (örneğin ceza yargılamasında delil olarak) kullanılamayacağı MİT Kanununun 6. maddesinde açıkça öngörülmüştür. Adli görevler açısından MİT’in tek bir yükümlülüğü bulunup, bu yükümlülük devlet sırlarına karşı suçlar ile casusluk konusunda adli makamların talep ettiği bilgileri vermekten ibarettir. Bunun dışında, örneğin terör örgütü suçlaması açısından MİT’in herhangi bir adli görevi ya da yetkisi yoktur.

Kısaca, CMK’nın 134. Maddesi yargılamalara uygulamaz, ancak uygulanacağı varsayılsa dahi, somut olayda CMK’nın 134. maddesine de uygun bir hâkim kararı alınmamıştır. CMK’nın 134. maddesi her bir şüpheli için, şüphelilerin fiilen kullandığı ve zilyetliğinde olan hard disklere el konulmasına ve inceleme yapılmasına müdahaleden önce alınmış bir hâkim kararı ile izin vermektedir. Somut olayda ise, ne zaman satın alındığı bilinmeyen Bylock verileri bir hard diske yüklenmiş ve Türkiye’ye getirilmiş olduğu anlaşılmakta olup, bu durum açıkça gösterdiği gibi, yüz binlerce kişiye ait veriler (önceden alınmış bir) hâkim kararı olmadan ele geçirilmiştir. CMK’nın 134. maddesi, devletin ilk müdahalesinden önce alınması gereken bir hâkim kararından bahsetmektedir. Bilgisayar veya kütüklerini önce ele geçirip, daha sonra hâkim kararı alma, CMK’nın 134. Maddesine de açıkça aykırıdır. Şüpheli olup olmadığı bilinmeyen yüzbinlerce kişiye ait iletişim verilerini illegal şekilde ele geçirip bunları hard diske yükleyerek mahkeme kararı almak kanunu dolanmaktır; illegal başlayan işlemi sonradan alınacak hakim kararı ile legalleştirmek mümkün değildir.

CMK’nın 135. maddesinde olduğu gibi, CMK’nın 134. maddesi de, önceden alınmış ve her bir şüpheli açısından kişiselleştirilmiş hâkim kararı ile özel hayata müdahaleye izin vermektedir. CMK’nın 134. maddesi, belirtilen türden bir yargı kararı olmadan, MİT Kanununun 6/2 ve devamı hükümlerine aykırı şekilde ele geçirilen verilerin yüklendiği hard diske ilişkin yargı kararı alıp illegal işlemi sonradan legalleştirmeye izin vermemektedir. Bu şekilde bir uygulamanın kabulü halinde, örneğin bir yüksek yargı üyesinin evine girerek bilgisayarını ele geçiren istihbarat görevlileri, suç delili içerdiği gerekçesiyle bu bilgisayarı savcılığa teslim edebilir. Savcılık da bu bilgisayarda arama yapmak için hâkim kararı talep edebilir. Bu talebin kabulü sonucu yapılan araştırmalarda yüksek yargı üyesinin özel hayatına dair birçok bilgiye ek olarak bazı suç delilleri de ele geçirildiği varsayılsa, bu durumda yapılan işlem CMK’nın 134. maddesinin açıkça dolanılması anlamına gelir ve tüm yasa dışılıklara kapı açar. Bu şekilde bir değerlendirme ile Anayasa ve yasalardaki tüm güvencelerin içeriği boşaltılmış olur. Bu şekilde uygulamanın kabul edilmesi hukuk devleti olma özelliğinin sonlandırılması anlamına gelecektir.

Hukuka aykırı olarak elde edilen delil, sonradan verilecek bir hâkim kararı ile hukuka uygun hale gelmeyeceği için, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından verilen bu karar; kanunlara atıf yapılarak, yasaya ve hukuka aykırı sonuçlara ulaşılmaya çalışılması siyasi mülahazalarla hareket edildiğini ve bu kararı veren organın mahkeme olamayacağı ile bu kararı verenlerin de hukukçu olamayacaklarını göstermekten başka bir anlam taşımayacaktır.