Özgenç şu tesbiti de yaptı: “Şayet kişi, bu programın bir suç örgütünün üyelerine münhasır kapalı devre bir iletişim aracı olduğunu ve bu program üzerinden suç işlenmesine yönelik bir faaliyet icra edildiği bilgisine sahip ise, en azından suç örgütü üyeliğinden dolayı sorumluluğu cihetine gidilmesi gerekir. bu çerçevede ceza sorumluluğu bakımından, kişinin bu program üzerinden kimlerle iletişime geçtiğinin ve özelikle iletişim içeriklerinin büyük bir önemi bulunmaktadır.” dedi.

“Bylock içeriklerinin soruşturma ve kovuşturma dosyasına derç edilmesi gerekmektedir, aksi takdirde kurulacak hükümler eksiktir”

Özgenç şöyle devam etti: “Maddî gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için, Bylock kullanıcısı olduğu ileri sürülen bir kişinin iletişimleri ile ilgili Litvanya’daki yer sağlayıcının veri tabanından elde edilen trafik bilgileri ile Türkiye’deki erişim ve servis sağlayıcılardan temin edilen veya edilebilecek olan trafik bilgilerinin karşılaştırılması ve eşleştirilmesi gerekmektedir.”

“Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.4.2017 tarihli kararında da açıkça belirtildiği üzere, “Bylock” programı üzerinden yapılan yazılı iletişimlerin içeriğinin tesbiti pekâlâ mümkün olduğuna göre; söz konusu programı kullandığı iddiasıyla hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılan kişinin bu program üzerinden kurduğu iletişimlerin ne kadarının sözlü, ne kadarının yazılı olduğunun tesbit edilmesi ve yazılı olarak yapılan bütün iletişim içeriklerinin soruşturma ve kovuşturma dosyasına derç edilmesi gerekmektedir.

Aksi takdirde kurulan veya kurulacak olan hükümler, eksik incelemeye dayalı olacaktır.”

Cemaat içi haberleşmeler” yapıldığını gösteren yazışmalar “terör örgütü üyeliği”ni ispat için yeterli delil oluşturmaz.”

Özgenç’in açıklamalarını değerlendiren Yeniasya Yazarı Ahmet Battal, “Biz Sayın Özgenç’in bu cümlelerinden şunu anlıyoruz: şubat 16’dan sonra kullanılmış olmayan bir program üzerinden Temmuz 16’daki darbenin hazırlığı için haberleşme ya da yazışma yapılmış olamayacağına göre, bylock yazışmaları, doğrudan ve somut olarak darbeye teşebbüs dışındaki bir suça dair bilgi ve delil içermiyorsa, sadece “cemaat içi haberleşmeler” yapıldığını gösteren yazışmalar “terör örgütü üyeliği”ni ispat için yeterli delil oluşturmaz. İşte bu yüzden diyoruz ki: Çözdüm seni de kilidini de. Güle güle sayın bay lock!”

Ceza Hukuku profesörü ve yürürlükteki Türk Ceza Kanunu’nun baş mimarı İzzet Özgenç, dün twitter hesabından “Bylock kullanımı ve ceza sorumluluğu” başlığı altında şunları paylaştı (Cümleleri sizin için birleştirdik):

“Bylock” adlı elektronik iletişim programının internet üzerinden kapalı devre iletişim aracı olarak kullanılmasına 2014 yılının ilk aylarında başlanmış ve 2016 yılı Ocak ayı itibarıyla kullanıma tamamen kapatılmıştır.

Programın salt indirilmesinin bir önemi bulunmamaktadır. Ceza sorumluluğu bağlamında sorun, programın kullanılmasıyla başlamaktadır.

İndiren tarafından programın kullanılabilmesi için, programı kullanmakta olan bir başkasının “dâveti”ne ihtiyaç bulunmaktadır. Keza program, kullanıcı konumunu iktisap etmiş olan kişiler arasında kapalı devre bir iletişim aracı olarak kullanılmıştır.

Söz konusu program üzerinden kurulan sözlü, yazılı, e-posta gönderimi şeklindeki bütün iletişimler özel bir şifreleme yöntemi kullanılarak yapılmıştır. Bir diğer özellik, program üzerinden iletişime geçen kişilerin kullandığı cihazlardaki iletişim içeriklerinin, iletişimden itibaren belli bir sürenin geçmesiyle kendiliğinden silinmesidir. Ancak bu iletişim içerikleri, yer sağlayıcının veri tabanında kriptolu vaziyette muhafaza edilmişlerdir.

Millî İstihbarat Teşkilâtı’nın çalışmaları sonucunda, Litvanya’da bulunan yer sağlayıcının veri tabanındaki bütün veriler ele geçirilmiştir.

Söz konusu program üzerinden kurulan iletişimlere ilişkin trafik bilgileri, bu veri tabanından eksiksiz bir şekilde elde edilmiş durumdadır. Ancak bu trafik bilgilerinden, iletişim kuran kişilerin gerçek isimlerini kullanma yerine, anonim isimler veya numaralar kullanma yoluna gittikleri anlaşılmıştır.

Buna karşılık, içerik bilgileri bakımından bir ayırım yapmak gerekir.

Sözlü iletişim içeriklerinin bilâhare tesbiti mümkün olmamakla birlikte, bu iletişimlere ilişkin trafik bilgileri mevcuttur.

Buna karşılık, yazılı iletişim içerikleri, şifreli bir vaziyette muhafaza edildiği Litvanya’daki veri tabanından elde edilmiştir. Bu veri tabanındaki içeriklerin önemli bir kısmı çözümlenmiş durumdadır. Çözümleme çalışmaları halen devam etmektedir.

Kişi, kapalı devre bir iletişim ağı olduğunu bilerek bu sisteme dahil olmuş olabilir. Salt bu bilgi ceza hukuku sorumluluğu için yeterli değildir.

Şayet kişi, bu programın bir suç örgütünün üyelerine münhasır kapalı devre bir iletişim aracı olduğunu ve bu program üzerinden suç işlenmesine yönelik bir faaliyet icra edildiği bilgisine sahip ise, en azından suç örgütü üyeliğinden dolayı sorumluluğu cihetine gidilmesi gerekir.

Bu çerçevede ceza sorumluluğu bakımından, kişinin bu program üzerinden kimlerle iletişime geçtiğinin ve özelikle iletişim içeriklerinin büyük bir önemi bulunmaktadır.

Kişilerin söz konusu program üzerinden isimsiz veya anonim isimle iletişime geçmelerine rağmen, bu iletişimlere ilişkin trafik bilgilerinin karşılaştırılması ve eşleştirilmesi suretiyle, iletişim kuran veya kurulan kişilerin büyük bir kısmının gerçek kimliklerinin tesbit edilebilir olduğunu düşünmekteyiz.

Keza, yazılı iletişim içeriklerinden hareketle de, iletişim kuran veya kurulan kişilerin gerçek kimliklerinin tesbit edilebilir olduğunu göz ardı etmemek gerekir.

Trafik bilgilerinden hareketle, söz konusu program üzerinden iletişimlerin büyük bir çoğunluğunun Türkiye’de bulunan kişiler arasında kurulduğu tesbit edilmiştir. Keza, yazılı iletişim içeriklerinde kullanılan dil büyük ölçüde Türkçedir. Hatta, programın kendi bünyesindeki mesajlar da Türkçedir.

Litvanya’daki yer sağlayıcının veri tabanından elde edilen bilgilerin haricinde, özellikle Türkiye’deki erişim ve servis sağlayıcılardan temin edilebilecek olan trafik bilgileri, maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasına büyük bir katkı sağlayacaktır.

Maddî gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için, Bylock kullanıcısı olduğu ileri sürülen bir kişinin iletişimleri ile ilgili Litvanya’daki yer sağlayıcının veri tabanından elde edilen trafik bilgileri ile Türkiye’deki erişim ve servis sağlayıcılardan temin edilen veya edilebilecek olan trafik bilgilerinin karşılaştırılması ve eşleştirilmesi gerekmektedir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 24.4.2017 tarihli kararında da açıkça belirtildiği üzere, “Bylock” programı üzerinden yapılan yazılı iletişimlerin içeriğinin tesbiti pekâlâ mümkün olduğuna göre; söz konusu programı kullandığı iddiasıyla hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılan kişinin bu program üzerinden kurduğu iletişimlerin ne kadarının sözlü, ne kadarının yazılı olduğunun tesbit edilmesi ve yazılı olarak yapılan bütün iletişim içeriklerinin soruşturma ve kovuşturma dosyasına derç edilmesi gerekmektedir.

Aksi takdirde kurulan veya kurulacak olan hükümler, eksik incelemeye dayalı olacaktır.

***

Bu metinde bizce özellikle önemli olan şu cümlelere yeniden dikkatinizi çekelim:

“Kişi, kapalı devre bir iletişim ağı olduğunu bilerek bu sisteme dahil olmuş olabilir. Salt bu bilgi ceza hukuku sorumluluğu için yeterli değildir.

“Şayet kişi, bu programın bir suç örgütünün üyelerine münhasır kapalı devre bir iletişim aracı olduğunu VE BU PROGRAM ÜZERİNDEN SUÇ İŞLENMESİNE YÖNELİK BİR FAALİYET İCRA EDİLDİĞİ BİLGİSİNE SAHİP İSE, en azından suç örgütü üyeliğinden dolayı sorumluluğu cihetine gidilmesi gerekir.

“Bu çerçevede ceza sorumluluğu bakımından, kişinin bu program üzerinden kimlerle iletişime geçtiğinin ve ÖZELİKLE İLETİŞİM İÇERİKLERİNİN büyük bir önemi bulunmaktadır.”

Biz Sayın Özgenç’in bu cümlelerinden şunu anlıyoruz: Şubat 16’dan sonra kullanılmış olmayan bir program üzerinden Temmuz 16’daki darbenin hazırlığı için haberleşme ya da yazışma yapılmış olamayacağına göre, Bylock yazışmaları, doğrudan ve somut olarak darbeye teşebbüs dışındaki bir suça dair bilgi ve delil içermiyorsa, sadece “cemaat içi haberleşmeler” yapıldığını gösteren yazışmalar “terör örgütü üyeliği”ni ispat için yeterli delil oluşturmaz.

İşte bu yüzden diyoruz ki:

Çözdüm seni de kilidini de. Güle güle sayın bay lock!