Evet oylarının kıl payı farkla kazandığı referandumda “mühürsüz oyların geçerli sayılması” kararını “serbest seçim hakkı”nı düzenleyen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 No’lu Protokolün 3. maddesine dayandıran Yüksek Seçim Kurulu’nun geçmişte muhalefetin buna ilişkin başvularını reddettiği ortaya çıktı. 2011’de Meclis’e giren Hatip Dicle’nin milletvekili seçim tutanağını yasayı gerekçe göstererek iptal eden YSK, Dicle’nin daha üst norm olan AİHS’yi gerekçe göstererek yaptığı itirazı reddetti. Bugün AİHS’yi kullanarak Erdoğan’a başkanlık yolunu açan YSK; Hatip Dicle kararında AİHS’deki “serbest seçim hakkı”nı dikkate dahi almadı.

Yüksek Seçim Kurulu, anayasa değişikliği referandum sonuçlarının kaderini etkileyen “mühürlü oyların geçerli sayılmasına” ilişkin verdiği kararın gerekçesi, önceki içtihatlarıyla çelişki yarattı. Serbest ve demokratik seçim hakkının, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek 1 No’lu Protokolün 3. maddesi ile güvence altına alındığını belirten YSK, Ek 1 Protokol 3. maddenin, sadece milletvekili seçimine ilişkin seçme hakkını düzenlemekle birlikte özü itibarıyla serbest seçim hakkını önemsemekte ve koruma altına almakta olduğunu savundu. Yani kurul, 3. maddeyi daha da geniş yorumladı. Sandık seçmen listesinde yazılı herkesin oy kullanma hakkı bulunduğunu belirten YSK, “Anayasanın 67 ve 90/5. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Ek 1 No’lu Protokolün 3. maddesi birlikte değerlendirildiğinde, sandık kurullarının hata veya ihmali sonucu mühürlenmeyen oy zarfı ve oy pusulası ile kullandırılan oyların geçerli kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır” dedi.

Oysa Türkiye’deki yargı sistemi, mevcut yasaları uygularken bu zamana kadar anayasanın 90. maddesi kapsamında daha üst bir norm kabul edilen ve Türkiye’nin taraf olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ni görmezden gelirdi. Özellikle, muhalif kesime yönelik hak ihlallerinde YSK dahil yüksek mahkemeler, AİHS’yi uygulamaktan kaçınarak, ulusal mevzuatın dışına çıkmak istemezdi. Ancak YSK, tarihinde görülmemiş bir şekilde iktidar partisi ve Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın kıl payı kazandığı bir referandumda AİHS’yi kullandı.

Buna karşılık YSK, geçmiş kararlarında AİHS’ye atıf yapılarak kendisine gelen başvuruları reddetmişti. En dikkat çeken örnek, Hatip Dicle kararı oldu. YSK, 12 Haziran 2011 milletvekili genel seçimlerinde Diyarbakır’dan bağımsız milletvekili seçilen ve buna ilişkin mazbatasını alan Hatip Dicle’nin “milletvekili seçilme tutanağını” “tam kanunsuzluk” gerekçesiyle 21 Haziran 2011’de iptal etti. Buna gerekçe olarak Dicle’nin “seçilme yeterliliğini ortadan kaldıran kesinleşmiş bir mahkûmiyet hükmünün ortaya çıkmasını” gösterirken, kararı 2839 sayılı Milletvekili Seçimi Kanunu’nun 11. maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanunun 13/A maddesine dayandırdı. Karar üzerine Dicle’nin yerine AKP’li bir isim Meclis’e girmişti.

Hatip Dicle, bu karara karşı avukatı Levent Kanat aracılığıyla YSK’ye itiraz dilekçesi verdi. Dilekçede, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne dair “serbest seçim hakkı” başlıklı 1 No’lu Protokolün 3. maddesine dikkat çekilirken, bu düzenlemede “Sözleşmeci Taraf Devletler yasama organının seçimi için, halkın kendi düşüncelerinin serbestçe ifade etmesinin güvence altına alındığı koşullarda, makul aralıklarla ve gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt eder” hükmüne yer verildiği anımsatıldı. Ayrıca aynı sözleşmenin “Ayrımcılık yasağı” başlıklı 14. maddesindeki düzenlemeye işaret edildi.

Dilekçede, anayasanın 90. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınacağına vurgu yapıldı.

Ancak YSK, itirazı 23 Haziran 2011’de reddederek Dicle’nin milletvekilliğini düşürdü. Üstelik, kararın gerekçesinde Dicle’nin avukatının AİHS’ye yaptığı atıflara hiç değinilmedi.