Uluslararası ceza hukukçusu ve insan hakları savunucusu Dr. Gökhan Güneş X (Twitter) hesabından yaptığı paylaşımda, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi’nin ‘Yalçınkaya’ kararını 26 Eylül’de açıklayacağını duyurdu.

‘Çok önemli bir gelişme’ ifadeleriyle paylaşımda bulunan Güneş, ‘‘AİHM, taraflara yaptığı bildirimde Yalçınkaya kararını 26 Eylül 2023 Salı günü açıklayacağını duyurdu. Basvurucunun, AİHS’in 6, 7, 8 ve 11. maddeleri kapsamında yaptığı başvuruda bu maddelerden ihlal kararı çıkması beklenmektedir.’’ dedi.

TR724'ün haberine göre Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi, 18 ocak 2023’te ‘Yalçınkaya V. Türkiye’ dosyasını görüşmüştü. Duruşmada, başvurucu Yüksel Yalçınkaya’nın avukatları ByLock verilerinin neden hukuksuz olduğunu, söz konusu verilerin gerekçe yapılarak neden insanların mahkum edilemeyeceğini tane tane anlatmıştı.

Yüksel Yalçınkaya’nın avukatı Johan Heymans ise ByLock verilerinin hukuk dışı yollarla elde edildiğini, muhafazasının da yasal olmadığını, veriler üzerinde oynandığının da bilirkişi raporuyla sabit olduğunu anlatmış, söz konusu veriler gerekçe yapılarak mahkumiyet kararı verilemeyeceğini, bunun hem Türk Ceza Kanunu, hem Türkiye Anayasası hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ilgili maddelerine açıkça aykırı olduğuna dikkat çekmişti.

İhraç hakim Ali Kadıoğlu, AİHM’nin gündeminde olan ve önümüzdeki haftalarda açıklanması beklenen ‘Yalçınkaya V. Türkiye’ dosyasıyla ilgili önemli paylaşımlarda bulundu. Kadıoğlu, Yalçınkaya kararının neden önemli olduğunu maddele halinde sıraladı. Kararın önümüzdeki aylarda çıkmasının kuvvetle muhtemel olduğunu yazan Kadıoğlu’nun konuyla ilgili paylaşımları şöyle:

“Arkadaşlar, daha önce yaptığım paylaşımlarla AİHM’in muhtemel Yalçınkaya kararıyla ilgili bir farkındalık oluşturmaya çalışmıştım. Konunun daha çok kişiye ulaşması için bu hususta yeniden paylaşım yapma gereği duyuyorum.

Defaetle belirttim; karar olumlu çıkarsa bütün dinamikler değişecektir.

Verilecek muhtemel olumlu Karar TR’de doğrudan yeniden yargılama yolunu açacaktır. İhlalin öncelikle “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesinden çıkacağını düşünüyoruz. Bu şekilde duyumlar da var ama teyit edilmedi tabii. Böyle bir ihlal kararı tüm süreci tersine çevirecektir. Çünkü:

Yalçınkaya’da AİHS’nin 7. maddesindeki Kanunilik ilkesinden ihlal verilirse, ortada suç olmadığı tespit edildiği için, dosyasında ne olduğuna bakılmaksızın herkesin beraat ettirilmesi gerekecektir. Böyle bir karar, başka hiçbir ihlal çıkmasa bile TR’de süreci çöpe çevirecektir!

Bu arada “bir şey çıkmaz yeaa, çıksa da uygulamazlar zaten…” kitlesinin sürekli diline doladığı Kavala ve Demirtaş örnekleriyle bunun zerre kadar alakası yoktur. Onlarda da kararlar uygulandı aslında ama başka şeyden tekrar tutukladılar. Burada öyle bir durum olmadığı açıktır.

Hiçbir devlet yüzbinlerce insanla ilgili kararı uygulamayıp yüzbinlerce kişiye sonsuz bir tazminat ve yaptırım döngüsüne giremez zaten. Sadece herkesin kendisinin karar almasını belki 3-5 ay beklerler Türkiye makamları, sonra kitlesel kararlar gelmeye başlayacaktır.

Bu kitlesel kararlar sonrası Kanun değişikliğiyle herkesin beraat etmesini sağlayacak bir yola girecektir mecburen Türkiye makamları. Asıl tazminatlar AİHM’den değil, beraat sonrası Türkiye mahkemelerinden alınacaktır. Bu konuda da karşımıza çok soru çıkmaktadır.

AİHM başta sembolik tazminat veriyor, uygulanmazsa tazminatı katlayarak artıracaktır. Dediğim gibi yüzbinlerce dosya için dünyanın hiçbir devleti böyle bir yükü hem siyasi hem ekonomik olarak kaldıramaz. Eğer karar olumlu çıkarsa, sonra hiçbir şey eskisi gibi olmayacaktır.

Karar sonrası 1 günde değil belki ama 3-5 ayda çok büyük bir değişimin önü açılacaktır. Kararın ne zaman çıkacağıyla ilgili çok soru geliyor. Bu yıl bitmeden açıklanacaktır inşallah. Büyük ihtimalle karar verilmiştir ama yüzlerce sayfalık gerekçe-karşı oylar vs. yazımı sürüyordur

Ayrıca 17 kişilik Büyük Daire heyetinde TR’den zorunlu üye var biliyorsunuz, muhtemelen karşı oy vermiştir karar olumluysa, o da yazım sürecini uzatabildiğince uzatmaya çalışacaktır diye tahmin ediyorum. Duruşmadaki tavırları da bunu göstermektedir.

Kararın mesleğe dönüşlere etkisi olacak mı diye çok soruluyor. Kararın gerekçesi büyük önem taşıyacaktır bu konuda. Eğer kanunilik ilkesinden ihlal çıkarsa, sadece beraat alanların değil, onlar zaten dönecekler illa ki ama ceza alanların da dönüşünün yolunu açacaktır bu karar. Karar sonrası zaten herkes bu kararla yeniden yargılama başvurusu yapacak, her aşamadaki dosyalara da karar eklenecektir.

18 Ocak’taki duruşmada AKP hükümeti tarafı ile Yalçınkaya’nın avukatları Heymans ve Vande Lanotte savunmalarını verdi. Duruşmada hükumet avukatı, internet trafik verilerinin en fazla 1 yıl saklanabileceğini ancak bu düzenlemenin mahkemeleri değil, BTK’yı bağladığını öne sürdü. Ancak mahkemelerin istemesi halinde 1 yıldan uzun süreli kayıtların da getirtilebileceğini söyledi.

Başvurucunun avukatı Johan Heymans ise ByLock verilerinin hukuk dışı yollarla elde edildiğini, muhafazasının da yasal olmadığını, veriler üzerinde oynandığının da bilirkişi raporuyla sabit olduğunu anlattı. Dolayısıyla söz konusu veriler gerekçe yapılarak mahkumiyet kararı verilemeyeceğini, bunun hem Türk Ceza Kanunu, hem Türkiye Anayasası hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ilgili maddelerine açıkça aykırı olduğunu söyledi.

Johan Heymans’ın konuyla ilgili mahkemedeki konuşmasından ilgili bölümler şöyle:

Hem başvurucu hem de hükümet, BTK ve telekom operatörlerinin 12 aylık azami saklama süresinden sonra verileri tutarak yasayı ihlal ettikleri konusunda hemfikir görünmektedir. Türk hükümetinin argümanı, bunun kendilerini ilgilendirmediği, telekom operatörlerinin sorumluluğunda olduğu yönündedir.

Bu tamamen yanlıştır, zira azami saklama süresi yaklaştığında telekom operatörleri verilerini BTK’ya aktarmaktadır. Daha sonra verileri muhafaza etmeye devam eden bir devlet kurumu olan BTK’dır. Her halükarda, veriler telekom operatörleri tarafından muhafaza edilmiş olsaydı, bu tür bir mantık yürütmek çok kolay olurdu.

Çünkü o zaman hükümetler yasa dışı faaliyetlerini özel oyunculara yaptırır ve asla sorumlu tutulamazlardı. Bu durum, mahkemenizin Mutu ve Pechtein-İsviçre davasına ve UHK’nın devletin sorumluluğuna ilişkin 5. taslak maddesine aykırı olacaktır.

Ayrıca daha da önemlisi verileri yasadışı olarak temin etmek Türk hukukuna göre de hukuka aykırıdır. Türk Ceza Kanunu’nun 135-138. maddeleri ve hem Türk Anayasası madde 38 ve CMK 206, 217, 230, 289; yasadışı yollardan elde edilen delillerin hiç bir zaman cezai bir mahkumiyete gerekçe olamayacağı açıkça belirtilmektedir. Buna rağmen mevcut davada böyle olmuştur.

ByLock verilerinin Sözleşme’nin 6. ve 8. maddelerini ihlal etmesinin ikinci nedeni, bu verilerin nasıl korunduğuna dair hiç bir bilgimizin olmamasıdır.

Verilerin toplanma şekline gelince, elimizde birden fazla olası açıklama var. Bazıları – mevcut davadaki ilk karar gibi – bu verilerin Litvanya’dan satın alındığını düşünürken, diğer belgeler bazı MİT yetkililerinin verileri çalmak için Litvanya’ya gittiğini iddia etmektedir.

Her ne olmuş olursa olsun, bunca yıl sonra bu verilerin ve hangi verilerin MİT’in eline nasıl geçtiği konusunda hala hiç bir bilgimiz olmadığı açıktır. Bu da verilerin tamamı üzerinde bir güvenilmezlik gölgesi oluşturmaktadır.

Aynı durum bu verilerin nasıl muhafaza edildiği ile de geçerlidir. Kesin olarak bildiğimiz tek şey bu verilerle oynandığıdır. Bu konuda, her ikisi de Türkiye tarafından atanan Prof. Baha Şen ve dijital adli tıp uzmanı Rafet Öngöçmen’in bilirkişi raporlarına bakılabilir.

Bu raporlar, verilerin 26 Ekim 2016 tarihinde henüz ortada bir mahkeme kararı bile yokken manipüle edildiğini teyit etmektedir. Dolayısıyla bugün, Türk hükümeti aniden orjinal ByLock verileriyle ortaya çıksa bile, mahkemenizin bu tür veriler için talep ettiği gözetin zinciri gerekliliklerini yerine getirmenin hiç bir yolu yoktur.