Ceza Yargılama Yasası'na göre “ortaklık yönetimi için kayyım atama”, sıkı koşullara bağlanmıştır.

Kayyım atanması için, ilkin amaç açısından izlenen koşulların gerçekleşmesi gerekir. Uygulamada bir ortaklığın (şirket) etkinliği çerçevesinde suç işlendiğine ilişkin somut kanıtlar söz konusu olduğu ve yönetime el koyma önlemine başvurulduğu zaman ortaklık, ağır ve önemli değer kayıplarına uğramaktadır. Bu noktayı iyi değerlendiren yasa koyucusu, ortaklığın bir kayba uğramaması amacından yola çıkmış, ortaklığın yönetimi için kayyım atanması önlemini 2004/5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası (CYY, m. 133) ile hukukumuza sokmuş ve bunu yerinde olarak “arama ve el koyma” önlemine ilişkin dördüncü bölümde düzenlemiştir.

Böylece yukarıda değinilen temel amaç doğrultusunda ortaklığın malvarlığının denetim altında tutulması, el koymanın sonuçlarını doğuracağından, ilkin gelecekte tüzelkişinin mallarının zoralımına (müsadere) karar verilirse bunun yerine getirilebilmesi sağlanacaktır. (TCY, m. 20/2, 54-55). İkinci olarak da, olası bir aklanma (beraat) kararı verilmesi durumunda ortaklık zarara uğramamış olacaktır. Son olarak da, ortaklık işlerini sürdürdüğü için çalışanlar mağdur olmayacaktır.

Görüldüğü üzere kayyım atanması önlemi, “el koyma” önleminin özel bir türü ve Yasa'da sınırlı ve sayılı suçlar için başvurulabilen kendine özgü (sui generis) bir kurum olarak hukuk dünyamızda yerini almıştır.

Ortaklık yönetimi için kayyım atanmasında ortaklığın bütünü etkilenecektir. Çünkü yönetim, kayyıma geçmiştir ve bütün kararlar onun denetimindedir. Bu yüzden önlem Yasa'da çok sıkı koşullara bağlanmıştır.

Birinci olarak, bu önleme, ayrık (istisnai) olduğundan, ancak Yasa'da sayılan ve sınırlanan suçlar işlenirken başvurulabilir (CYY, m. 133/4).

Son dönemlerde basına yansıyan haberlere göre, bu suçlar arasında yer alan uyuşturucu ya da uyarıcı madde imal ve ticareti (TCY, m. 188), silahlı örgüt (m. 314), bu türden örgütlere silah sağlama (m. 315), Kaçakçılıkla Mücadele Yasası'nda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlarla ilgili olarak bu önleme başvurulduğu anlaşılmaktadır.

İkinci olarak, bu önleme başvurulabilmesi için kuşkusuz yukarıda sergilenen suçların ortaklığın etkinliği çerçevesinde işlenmekte olması gerekir. Nitekim Yasa, söz konusu suçlarla ilgili olarak “işlenmekte olduğu” anlatımına yer vermiştir.

Üçüncü olarak, bu önleme karar verilebilmesi için, yukarıda sayılan suçlardan birinin ya da birden çoğunun, bir “ortaklığın etkinliği çerçevesinde işlenmekte olması” gerekir.

Bu konuda özen gösterilmesi gereken nokta şudur: Eğer bu suçlardan birini ortaklardan birisi işlemiş ise, ortaklığın yönetimi için kayyım atanmasına gerek yoktur. Olsa olsa sadece bu ortağın payına el koyma önlemi uygulanabilir. Çünkü suç ortaklığın etkinliği çerçevesinde işlenmekte değildir.

Dördüncü olarak, bu konuda Yasa'nın anlatımıyla “kuvvetli şüphe sebepleri” (kuvvetli kanıtlar) var olmalıdır. Basit şüphe, başlangıç şüphesi, “makul şüphe”, “yeterli şüphe” yeterli değildir. Şüphe merdiveninin en üst basamağında bulunan “kuvvetli şüphe”nin var olması gerekir. CYY, bu koruma önleminde özellikle kuvvetli şüpheyi aramıştır (m. 133).

Beşinci olarak, Yasa bunlarla da yetinmemiş, özellikle yalnızca yaşanmakta olan olayın ortaya çıkarılmasını amaçladığını “… maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için” sözcüklerini kullanarak belirtmiştir.

Altıncı olarak, belirtelim ki, bu önleme başvurabilmek için, soruşturma ya da kovuşturma konusu suçun zincirleme ya da kesintisiz suç olarak bir ortaklığın etkinliği çerçevesinde işlenmekte olması gerekir. Elbette bunun kuvvetli şüpheyle desteklenmesi de zorunludur.

Yedinci ve son olarak da, “maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için” bu önleme başvurma “gerekli olmalı”dır (CMK m.133/1). Bir başka deyişle eğer bu maddi gerçek, başka önlemlere başvurularak ortaya çıkartılabilecekse elbette bu koşul gerçekleşmemiş olacak ve bu önleme başvurulamayacaktır.

Önleme, ceza yargılamasının iki evresinde de karar verilebilir.

Soruşturma evresinde önleme cumhuriyet savcısının isteği üzerine sulh ceza yargıcı karar verecektir (CYY, m. 162).

Savcı ya da kolluk, kayyım atanmasına asla karar veremez.

Bu önleme karşı elbette yasa yoluna gidilebilir. Soruşturma evresinde sulh ceza yargıçlığının kararlarına karşı kural olarak itiraz yolu açık (CYY, m. 267) olduğuna göre, bu yola yasal kurallara göre başvurulabilecektir.

Yetkili merci, kayyımı yönetim organının karar ve işlemlerini onaylayan bir “onay makamı” ya da yönetim organının bütün yetkilerini üstlenecek bir “yönetim organı” olarak atayabilir. Bir başka deyişle kayyım atanmasına karar veren merci, atama kararında, ya yönetim organının yetkilerinin bütünüyle kayyıma verildiğini ya da yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı kılındığını açıkça belirtmek durumundadır (CYY, m. 133/1).

Ancak her iki durumda da kayyım, ortaklığı ceza yargılamasında temsil etme yetkisine asla sahip değildir.

Yargıç ya da mahkeme, kararında yönetim organının karar ve işlemlerinin geçerliliğini kayyımın onayına bağlı tutmuşsa, özel hukuk hükümlerine göre görevlendirilmiş olan ortaklık yönetim kurulu ya da müdürleri, yukarıda belirtilen amaçlar doğrultusunda, elbette görevlerini sürdüreceklerdir. Ancak bu kişilerin ortaklık yönetimiyle ilgili işlemlerinin ya da ortaklık adına üçüncü kişilerle yaptıkları işlemlerin hukuki olarak geçerli olabilmesi, artık kayyımın onayına bağlı olacaktır.

Buna karşılık, atama kararı ile yönetim organının yetkileri bütünüyle kayyıma aktarılmışsa, özel hukuk hükümlerine göre görevlendirilmiş olan ortaklık yönetim kurulunun ve müdürlerinin görevi sona erer.

Önlem kararının uygulanma biçimi, süresi, ödenecek ücret konusu, kayyımın işlemlerine karşı yasa yolları Yasa'da açıkça gösterilmiştir (CYY, m. 133).

İlgililer, kararı veren merciden, koşulların ortadan kalktığını belirterek önlemin kaldırılmasını isteyebilir ve atanan kayyımın işlemlerine karşı Türk Medeni ve Türk Ticaret yasaları hükümlerine göre görevli mahkemeye başvurabilirler (CYY, m. 133/3).

Unutmamak gerekir ki, kayyımlar, yansız olmak zorundadırlar. Bu yüzden kayyımın iddia ve savunma makamı ile bir ilişkisinin bulunmaması gerekir.

Yine unutmamak gerekir ki, kayyım, bir “gizli soruşturmacı” (m. 139) değildir. Bu nedenle kayyımın kanıt araştırmak ve toplamak diye bir görevi yoktur. Olamaz da.